***盟恺祥达房地产开发有限公司与宁夏龙津消防安全技术有限公司、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区***盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内29民终489号

上诉人（原审原告）：***盟恺祥达房地产开发有限公司。

法定代表人：季辉平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郝君，内蒙古睿华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁夏龙津消防安全技术有限公司。

法定代表人：梁秀荣，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年1月28日出生，汉族，个体经营者，住宁夏银川市。

委托诉讼代理人：韩承旭，内蒙古睿华律师事务所律师。

上诉人***盟恺祥达房地产开发有限公司（以下简称凯祥达公司）与宁夏龙津消防安全技术有限公司（以下简称龙津公司）、***建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区***左旗人民法院（2019）内2921民初2009号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

上诉人凯祥达公司上诉请求：依法撤销（2019）内2921民初2009号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；本案的全部诉讼费用由被上诉人***承担。事实及理由：1、一审法院认定“凯祥达公司提交的《消防工程承包合同》出现手写和改动部分，被告***不予认可”，上诉人认为，是否存在经双方共同确认的手写内容或效力问题，但合同本身是客观存在的，虽手写部分显示工程价款为27万元，但上诉人提交的工程价值评估结论明确了***实际完成的工程量折算价款为550453元，说明上诉人并未以27万元为工程量计算标准，而是以第三方鉴定结论作为结算依据的，工程款27万元不是评估结论得出，被上诉人***是否认可与本案实际施工量无关，一审法院应当依法确认评估结论的合法性和有效性。2、一审法院以举证不能驳回上诉人全部诉讼请求背离了案件的客观事实。上诉人在一审庭审中提交了大量的事实证据用以证明***实际承包和实施了消防立管改造工程，并且印证了实际发生的工程量和上诉人实际支付的工程款数额。《消防工程承包合》印证了***作为实际施工人承包该工程的内容、范围、时间等；提交的结算单及十余份支付款项收据，证明***实际领取工程款（或者以房折抵的工程款）共计138万元，该部分事实清楚，被上诉人也予以确认，并且经当庭进行了质证，被上诉人仅对其中两千余元内容及单证存在质疑。之外，上诉人提交的其自行委托作出的第三方鉴定是针对***已经施工完成的立管工程造价作出的评估结论，原因是***以种种理由拒不进行对账、核算和结算，无奈之下委托第三方所作，出具的鉴定具有真实性、合法性，***即使存在疑问，也可请求重新鉴定，因此上诉人全面完成了工程结算的举证责任，而***既未要求重新鉴定，也未出示相关已经完成工程量的事实、证据，且对上诉人出示的《工作联系单》，真实性、合法性无异议，应当视为放弃举证和举证不能。工程结算方面，由于涉案工程施工并未完成，被上诉人已全面退出施工和管理，但上诉人已提交了实际完成的工程量及其对应的工程款，并提交了上诉人作为发包人向***支付工程款138万元的全部单证、凭据，双方对此无异议。被上诉人在没有反诉的情况下，该结算证据体系基本完整，二者核减后即可得出被上诉人多结算所得的价款，属非法占有，应依法予以返还。综上，一审法院在上诉人出示大量事实、证据，且被上诉人无相反意见下不予认证，而认定无事实依据，违反证据规则，存在错误。请求二审法院依法撤销一审判决或改判，支持上诉人的全部诉讼请求。

恺祥达公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告向原告返还多结算的工程价款695290元；2、本案的全部诉讼费用由被告方承担。

一审法院认定，原告承建XXXX住宅小区时，于2013年3月将立管改造工程交由被告***施工，但双方未最终结算。2013年9月，原告又将消防工程交由被告***施工。2018年8月，原告与被告***核算工程时，原告提出要补签一份合同，并要求被告***必须挂靠有资质的公司。被告***借用被告龙津公司公章在标注日期为2013年9月28日的《消防工程承包合同》盖章并签名。原告承建的XXXX住宅小区停止施工后，被告***亦停工再未施工。被告***施工期间，原告陆续向被告***支付部分工程款，并以两套住宅楼房顶抵部分工程款。

一审法院认为，债是按照合同约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的是债权人，负有义务的是债务人，债务应当清偿。被告龙津公司于2016年3月9日变更为宁夏龙津消费安全技术有限公司，而被告龙津公司与原告恺祥达公司签订《消防工程承包合同》日期为2013年9月28日，该合同是被告***施工后借用被告龙津公司公章加盖在《消防工程承包合同》上与原告补签的，被告龙津公司与原告恺祥达公司之间不存在合同关系，原告亦未提交证据证明被告龙津公司多收取其工程款，故对原告恺祥达公司要求被告龙津公司返还多结算的工程款的诉讼请求，依法不予支持。原告恺祥达公司提交的《消防工程承包合同》，出现手写和改动部分，被告***不予认可。被告***从2013年起先后承包原告恺祥达公司承建住宅小区的立管改造和消防工程，原告恺祥达公司支付部分款项并以房顶抵部分工程款。本案中，原告恺祥达公司以消防工程多结算工程款提起诉讼，因原告恺祥达公司未提交双方结算凭证，不能确认被告***施工的立管改造工程款数额和消防工程款数额以及总计工程款数额，不能证明原告恺祥达公司向被告***多结算工程款价款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对原告的诉讼请求，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决，驳回原告***盟恺祥达房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费5368元，由原告***盟恺祥达房地产开发有限公司负担。

二审期间，本院审理查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人凯祥达公司主张其与被上诉人龙津公司签署《消防工程承包合同》，由龙津公司承揽其开发建设的XXXX小区8、9号楼及地下车库消防工程，工程暂定承包价款为27万元；被上诉人***施工其他零散工程项目。工程施工结束后，陆续向二被上诉人支付以及抵付工程款已达138万元，但二被上诉人实际施工工程量仅为55万元，多结算支付工程款695290元，应予以退还。对此，龙津公司不予认可，其辩解与上诉人无合同关系，也无实际工程施工，***亦陈述上诉人与龙津公司无关。上诉人向法庭提交的《消防工程承包合同》，签订合同日期为2013年9月28日，当时龙津公司并不存在，于2016年3月9日登记为龙津公司。上诉人无其他有效证据证明其与龙津公司存在合同关系以及龙津公司承揽工程实际施工和多收取工程款。故上诉人凯祥达公司与被上诉人龙津公司不存在合同关系，上诉人要求龙津公司给付多结算支付工程款695290元的诉请，不予支持；被上诉人***于3013年3月、2013年9月先后承包由上诉人承建的XXXX小区立管改造工程及消防工程进行施工，上诉人承建的XXXX小区停止施工后，***未继续施工，也未进行结算。2018年8月，上诉人与***结算工程时，***按照上诉人要求为挂靠有资质的公司借用龙津公司公章在标注为2013年9月28日的《消防工程承包合同》上加盖公章并签字，合同工程名称栏处载明：XXXX小区消防工程，并手写（8号、9号楼及地下室车库），承包方式及工程价款栏处手写载明：（本工程造价暂定为贰拾柒万元整；最终以甲方审定的决算造价为准），另外还有改动部分。***对于手写和改动部分均不予认可，但认可施工期间上诉人向其支付部分款项并以房抵顶部分工程款，最终工程未完工结算。现上诉人以已向被上诉人支付工程款近138万元，消防工程款多结算为由提起诉讼，对此，***不予认可，被上诉人***不仅承包施工了立管改造工程，也承包施工了消防工程，上诉人未提交双方全部结算凭证，并且上诉人自行委托第三方作出的消防工程造价结论并不能与其他证据印证证实***实际施工量及价款。因此，不能确认***立管改造工程款数额和消防工程款数额及总计工程款数额，不能证明上诉人向***多结算了工程价款。故上诉人凯祥达公司要求被上诉人退还多支付工程款695290元的诉请，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人凯祥达公司的上诉理由不能成立。本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10736元，由上诉人凯祥达公司负担。上诉人凯祥达公司预交10752.9元，退16.9元。

本判决为终审判决。

审判长　丁　　楠

审判员　乌　　拉

审判员　斯 庆 图

二〇二〇年一月八日

书记员　策丽格尔