**、宁夏隆盛建设工程有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁05民终264号

上诉人（原审原告）：**，个体工商户，住重庆市垫江县。

委托诉讼代理人：牟某，宁夏颢振德律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宁夏隆盛建设工程有限公司。

法定代表人：沈某。

委托诉讼代理人：葛某，宁夏尚绅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁夏大唐房地产开发有限公司。

法定代表人：万某。

委托诉讼代理人：葛某，宁夏尚绅律师事务所律师。

上诉人**、宁夏隆盛建设工程有限公司（以下简称隆盛公司）因与被上诉人宁夏大唐房地产开发有限公司（以下简称大唐公司）劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2021）宁0521民初3106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月8日立案后，依法由审判员独任审理，于2022年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人牟某，上诉人隆盛公司与被上诉人大唐公司的共同委托诉讼代理人葛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1．撤销原判第二、三项，改判隆盛公司于判决生效之日支付工程款474480.6元（361068.6元＋52800元＋60612元）并从2021年6月1日起计付利息至实际给付之日止；2．改判大唐公司对本案全部工程款在欠付工程款范围内承担连带付款责任或发回重审；3．一、二审全部诉讼费用由隆盛公司、大唐公司承担。事实和理由：1．本案并非劳务合同纠纷，系建设工程施工合同纠纷案件。根据合同内容及实际履行情况，**并非单纯的获取劳务费用，而是追求的是工程款利润。双方当事人签订的合同虽名为劳务分包，但实际为建设工程施工合同。2．一审判决对《劳务施工协议书》第三条付款时间即“剩余3％抹灰完成后一年内付清”中，抹灰完成时间直接适用涉案项目工程整体竣工时间往后计算一年作为剩余3％工程款付款节点，该认定有违双方签订协议的初衷，也有违建设工程施工基本流程常理，严重损害了上诉人合法权益。抹灰内容完成后，**合同内所有施工内容全部施工完毕，下一步进行工程装修，故双方约定抹灰完成一年后支付剩余3％。一审判决将上诉人施工的四栋楼主体抹灰项目完工时间与涉案项目整体竣工时间混淆，判决错误。2020年9月底上诉人抹灰已经全部结束，隆盛公司、大唐公司最迟应在2021年9月底前付清全部工程款。3．一审判决遗漏了工程变更增加签证发生的工程款52800元。隆盛公司、大唐公司认可2020年11月6日《签证单》真实性，其辩称材料费项目说不清楚，应当由其承担举证责任。该《签证单》系涉案工程建设单位、监理单位共同向**签发，该52800元全部为**返工产生的工程款数额，应当对增加的费用予以支持。4．一审判决对施工期间隆盛公司、大唐公司变更图纸增加了储藏间隔断的事实未查清，增加了费用60612元未做认定。**一审提交的8份图纸能够证明设计变更增加储藏间隔断基本事实，应当认定费用增加。5．大唐公司应在欠付工程款范围内承担连带付款责任。大唐公司系隆盛公司股东，是案涉工程发包方，其当庭陈述工程款已付清的意见不具有客观、真实性。隆盛公司、大唐公司存在公司混同。隆盛公司未举证证明大唐公司足额支付工程款凭据的情况下，应当认定大唐公司尚欠涉案工程款。

隆盛公司针对**的上诉请求辩称，1．最高人民法院关于建设工程司法解释已经确定劳务轻包和施工班组不是实际施工人，不能适用要求发包人承担支付责任的法律规定，本案中双方签订的合同名称为劳务施工协议书，合同中约定**的承办范围也是轻工承包，仅包含低质易耗品，其身份应当确定为劳务轻包人，本案案由也应当为劳务合同纠纷；2．在劳务施工协议书中多处提到质保期为一年，并约定了付款的期限和比例，**在一审中认为抹灰的完成时间是2020年9月份，未提供任何证据证实，隆盛公司提交的由**制作的工资发放表记载了在2020年11月份依然从事抹灰工作，足以说明**的陈述不属实，一审法院以2021年5月31日作为抹灰完成的时间节点没有错误；3．劳务施工协议书确定双方在施工过程中不对增减工程量重新核价，支付的劳务费的计算是以单价乘以建筑面积计算的，所以对于**要求额外增加的52800元的施工费用不予计算；4．**要求的地下室增加的工程量也没有相应的计算方法，与双方签订的劳务施工协议中的约定相互矛盾。

大唐公司针对**的上诉请求辩称，因**不是实际施工人，所以不适用建设工程司法解释的相关规定。**不能向大唐公司主张权利。

隆盛公司上诉请求：1．撤销原判，改判隆盛公司向**支付劳务费562984.84元；2．判令**承担本案诉讼费用。事实和理由：1．隆盛公司通过银行转账、垫付罚款、零工、标化工地、代为焊车棚、代为维修顶板、扣除质保金等方式向**支付工程款为11472635.16元，实际欠付562984.84元，一审对此认定错误。2．**应当承担稀释混凝土地面的施工工作。土建工程中包含有混凝土地面找平，也称为稀释混凝土地面施工，与发泡地面属于不同的施工工作。虽然承包范围中未列明该施工项目，但法院应当依据交易习惯进行确定该稀释混凝土地面施工应由**完成。一审判决没有将稀释混凝土地面施工与发泡地面施工分开是错误的。3．顶板裂缝修补、标化工地、罚款等款项也应当由**承担。

**针对隆盛公司的上诉请求辩称，1．一审判决对工程总价、已付款数额、施工范围等事实认定清楚，适用法律正确。2．一审判决认定涉案《劳务施工协议书》中的承包范围不包括发泡地面即稀释混凝土地面施工内容，认定正确。《劳务施工协议书》第二条乙方承包的工作内容，约定不包括发泡地面施工，且括号特别注明不包括发泡地面。隆盛公司与李东宁签订地面施工《劳务施工协议书》，证实隆盛公司是将涉案项目小区13栋商住楼整体地面施工内容全部分包给了李东宁进行施工，该合同内容中就包括**施工的4、5、11、12号楼，隆盛公司将13栋楼地面施工内容单独整体发包的行为也可以佐证**的施工协议中不包括地面施工内容。退一步讲，如果地面施工属于**施工范围，涉案施工过程中，如**违约将地面施工甩项，按照常理隆盛公司必将履行通知**完全施工，隆盛公司自始至终未举证有通知**施工地面的材料。3．隆盛公司上诉主张扣除垫付罚款、代为焊车棚、代为维修顶板等费用不能成立，隆盛公司所谓的上述扣款事由及行为从未告知**，也未得到过**的确认，其扣款、代付主张无事实与法律依据。对于隆盛公司上诉状中提到的已付工程款为11472635.16元，该数字并无付款的依据，其单方将所谓的罚款、代付款以及所谓的质保金等数额均简单相加，视为隆盛公司的付款，这明显与基本事实不符，另外，所谓的付款内容中还包括5％的质保金，与合同内容不符，双方从未达成过5％的质保金约定。

隆盛公司针对大唐公司的上诉请求辩称，同意其上诉意见。

**向一审法院起诉请求：1．要求隆盛公司向**支付工程款1829032元，承担逾期付款利息19485元（自2021年6月1日起至2021年9月10日止，以年利率3.85％计付），合计1848517元，之后利随本清；2．要求大唐公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带支付责任；3．案件受理费、保全费由隆盛公司、大唐公司承担。

一审法院认定事实：大唐公司系（大唐）金宸项目工程建设单位，隆盛公司系（大唐）金宸项目工程施工单位，大唐公司系隆盛公司控股股东，持股80％。2019年10月1日，隆盛公司代表唐学东提供劳务施工合同协议书，经**、唐学东协商、修改，**、隆盛公司签订了《劳务施工协议书》。合同约定：甲方：宁夏隆盛建设工程有限公司，乙方：**；一、1、工程项目名称：（大唐）金宸项目工程。二、1、乙方以清工承包（包含工具、铁丝钉子、材料码放整齐、进场木板、土方、钢管、扣件等材料卸车、包塔吊司机工资）的方式承包该项工程的劳务作业施工，乙方对现场工程质量、工期、安全文明施工、质保期内的相关工作全权负责。乙方前期综合考虑报价中小型机械设备、安全文明措施费等均不能因后期现场条件的变化等因素，进行任何调整。2、乙方承包的工作内容：土建工程承包范围：人工基础清土、主体及二次结构混凝土浇筑、砌砖、内外墙抹灰、屋面找平及楼周围一米以内散水（不包括发泡地面）、钢筋制作绑扎丝头扎丝、木工支模、拆模、模板及钢管指定地方堆码放、内外架子、室内楼梯间墙地砖、塔吊司机工资及施工范围内的文明施工等。三、1、1）单价：4#、5#、11#、12#商住楼：400元／平米（按设计图纸建筑面积据实结算）。单价合同不含税金、不提供发票。3、工程款支付：甲方按当月完成工程量80％拨付工程款，并根据施工现场门禁系统甲方劳资员实名制登记考勤，优先全额支付农民工工资。内、外墙粉刷完毕后按照形象进度给予支付完成量的97％，剩余3％抹灰完成后一年内付清。十一、4、本协议一式叁份，甲方贰份、乙方壹份，具有同等法律效力（合同签订后缴纳10万元合同履约保证金，进场后一个月内退还）。**于当日缴纳10万元保证金，后退还。合同工程面积30089.05㎡，每平米支付400元，合同价款12035620元。大唐金宸项目工程对外公示竣工时间为2021年5月31日。隆盛公司已付款10330400元，下欠款1705220元未予支付。

一审法院认为，根据当事人陈述及审查确认的证据，**与隆盛公司之间的劳务合同关系依法成立，应受法律保护。**依约为隆盛公司提供了劳务，隆盛公司未按约支付**劳务费，属违约行为，理应承担相应的法律责任。对**诉求隆盛公司支付其劳务费1829032元中的1705220元，予以支持。大唐金宸项目工程对外公示竣工时间为2021年5月31日，《劳务施工协议书》明确约定“剩余3％抹灰完成后一年内付清”。隆盛公司应于本判决生效之日支付**劳务费1344151.4元（1705220元-12035620元×3％），2022年5月31日前支付**劳务费361068.6元。对**要求隆盛公司承担利息19485元（自2021年6月1日起至2021年9月10日止，以年利率3.85％计付），之后利随本清的诉讼请求，隆盛公司客观上存在占用**劳务费的事实，参照**起诉时（2021年9月26日）一年期贷款市场报价利率3.85％，予以支持隆盛公司支付**2021年6月1日至2021年9月10日期间利息14461.6元［（1705220元-12035620元×3％）×3.85％÷365天×102天］，并按年利率3.85％承担劳务费1344151.4元自2021年9月11日至实际给付之日的利息；隆盛公司按年利率3.85％支付**劳务费361068.6元自2022年6月1日至实际给付之日的利息。对**要求大唐公司在未支付隆盛公司建设工程价款范围内对第一项诉求承担连带支付责任的诉讼请求，因缺乏事实根据和法律依据，不予支持。关于隆盛公司、大唐公司抗辩**施工范围包括稀释混凝土地面找平项目的辩解观点，结合当事人陈述及《劳务施工协议书》，经审查，其抗辩理由不能成立。故对其辩解观点不予采信。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、隆盛公司于本判决生效之日支付**劳务费1344151.4元，承担2021年6月1日至2021年9月10日期间利息14461.6元，合计1358613元，并按年利率3.85％承担劳务费1344151.4元自2021年9月11日至实际给付之日的利息；二、隆盛公司于2022年5月31日前支付**劳务费361068.6元，并按年利率3.85％承担劳务费361068.6元自2022年6月1日至实际给付之日的利息；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取10718元，保全费5000元，合计15718元，由隆盛公司承担14623元，**负担1095元。

二审中，**提供的证据有：大唐**三标预付款明细一份，证明：隆盛公司一审的抗辩理由系李东宁施工了稀释混凝土地面，产生的费用是441304.16元，但二审中又将稀释混凝土地面施工的人员变更为尹家强，认为李东宁仅施工是发泡地面，违反了禁止反言的法律规定，可以印证**的施工合同中并不包括地面工程。隆盛公司、大唐公司质证称，对该份证据的三性无异议，对证明目的有异议，隆盛公司将稀释混凝土地面和发泡地面发包给李东宁施工，稀释混凝土地面的施工费用单价为16元，发泡地面的施工费用单价为2元，李东宁施工了发泡地面，将稀释混凝土地面的施工交由尹家强完成。隆盛公司、大唐公司未提供新的证据。对**提供的证据，本院认定如下：该证据待证事实无其他证据佐证，对该证据证明效力不予确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：2020年11月5日至7日，案涉工程施工单位、监理单位、建设单位先后在《签证单》上签章确认原设计内容变更，返工费用52800元。

本院认为，根据本案的合同的内容、实际履行情况，**认为本案案由定性错误要求改变案由，缺乏事实依据，本院不予采纳。对于**认为一审遗漏部分工程款的上诉请求，以及隆盛公司认为劳务施工协议书确定劳务费以单价乘以建筑面积进行计算，施工过程中不对增减工程量重新核价，故不应额外增加52800元施工费用的答辩意见，根据双方提供的证据，一审中**提供的《签证单》由隆盛公司、监理单位、建设单位共同出具，内容为增加工程量并要求按变更后的设计进行施工，该《签证单》系在原《劳务施工协议书》外重新确定新增工程，变更的工程量和工程价款经案涉工程各方签章确认，不违反双方的约定，故隆盛公司应当向**支付上述因设计变更、工程量增加而额外产生的费用52800元。**主张该费用在原判第二项确定的劳务费中核增，本院予以支持。根据二审查明的事实，原判第二项确定的劳务费应为413868.6元（361068.6元＋52800元），并以此计算利息。

对于**主张的储藏间隔断费用60612元，双方并未签订《签证单》或书面合同约定隔断费用增加，隆盛公司也未对此费用并未予以确定，对此费用应由**负担。**要求大唐公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任，缺乏证据支持，本院不予采纳。

隆盛公司上诉称已向**支付工程款11472635.16元，与其一审庭审时陈述直接向**支付款项10330400元不符，其提供的证据不足以证明其上诉请求，**对此也予以否认。故对隆盛公司的上诉理由，本院不予采纳。

综上所述，**的上诉请求部分成立，隆盛公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民法典》第五百四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区中宁县人民法院（2021）宁0521民初3106号民事判决第一项；

二、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2021）宁0521民初3106号民事判决第二项、第三项；

三、宁夏隆盛建设工程有限公司于本判决生效之日支付**劳务费413868.6元，并按年利率3.85％承担劳务费413868.6元自2022年6月1日至实际给付之日的利息；

四、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费已减半收取10718元，保全费5000元，合计15718元，由**负担647元，由宁夏隆盛建设工程有限公司负担15071元；二审案件受理费17847元，由**负担8175元，由宁夏隆盛建设工程有限公司负担9672元。

本判决为终审判决。

审 判 员　刘琦

二〇二二年五月三十一日

法官助理　张津

书 记 员　张旭

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。