上诉人大秦建设集团有限责任公司与被上诉人宁夏磐石建设工程有限公司、***、马鹏买卖合同纠纷一案二审民事判决书

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

民事判决书

（2016）宁03民终165号

上诉人（原审被告）大秦建设集团有限责任公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。

法定代表人***，系该公司董事长。

委托代理人**，宁夏综义律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）宁夏磐石建设工程有限公司（变更前为宁夏磐石砼业有限公司）。住所地：宁夏吴忠市同心县。

法定代表人**，系该公司总经理。

委托代理人***，宁夏预海律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）***，男，1967年3月4日出生，回族，农民，初中文化。

被上诉人（原审被告）马鹏，男，1988年5月10日出生，回族，技术员，大专文化。

上诉人大秦建设集团有限责任公司（以下简称大秦公司）因与被上诉人宁夏磐石建设工程有限公司（以下简称宁夏磐石公司）、***、马鹏买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区同心县人民法院（2015）同民初字第917号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年7月5日公开开庭审理了本案。上诉人大秦公司的委托代理人**，被上诉人宁夏磐石公司的委托代理人***、被上诉人马鹏到庭参加诉讼。被上诉人***经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审查明，2012年，中宁县教育体育局将中宁县大战场完小等二十二所营养改善计划学校食堂工程发包给被告大秦公司承建。2013年7月4日，被告大秦公司又将该工程的八标段中宁县高岭学校、马家塘学校、***学校食堂采取内部承包的方式转包给被告***，双方签订了《公司经营承包责任书》，约定被告***系该项目负责人，负责八标段工程的建设，自主经营、自负盈亏，并且被告***向被告大秦公司交纳实际完成工程量含税价的2%管理费，双方还约定了其他责任和义务。工程开工后，被告***聘用被告马鹏在涉案工程当技术员。2013年6月15日，被告***电话委托被告马鹏与原告宁夏磐石公司的委托代理人***签订了《商品混凝土销售合同》，合同约定由原告方向涉案工程提供强度等级为C30混凝土，每立方米价格350元，付款方式正负零完成后，付清所用混凝土款，封顶后，付清封顶所用混凝土款，并约定了其他权利和义务，合同首部甲方手写“陕西大秦建设集团有限责任公司”，被告马鹏在合同落款“委托代理人”项下签名并捺手印，未加盖公司印章。2013年6月15日至8月10日，原告方累计向涉案工程运送混凝土611立方米，涉案工程使用原告泵车一次，使用费为1000元，总计价款为214850元。由于工程完工后，被告未履行付款义务,遂引起原告的诉讼，请求依法判决：一、三被告立即给付所拖欠原告混凝土款21万元及逾期利息34547.88元（利息从2013年10月15日算至起诉之日止），共计244547.88元；二、被告承担本案诉讼费。

原审认为，被告大秦公司与被告***签订了《公司经营承包责任书》，将中宁县高岭学校、马家塘学校、***学校食堂工程以内部承包的方式转包给被告***，***是该工程的项目负责人。在工程施工过程中，被告***委托工地上技术员马鹏与原告签订了《商品混凝土销售合同》，原告依据合同向涉案工程运送了混凝土，由工地上的收料员进行签收确认。原告累计运送混凝土及泵车使用费的总价款为214850元，现原告只主张21万元，是其对自己权利的处分，法院予以确认。对原告主张利息的诉讼请求，由于《商品混凝土销售合同》约定封顶后付完全部货款，涉案工程发包方中宁县教育局答复涉案工程是在2013年10月份完工，因此，原告主张的利息有事实根据及法律依据，故对利息的主张，法院予以支持。利息的数额按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，时间从2013年11月1日起计算，原告主张计算至2015年4月23日止，法院予以确认。由于被告大秦公司与***签订的公司经营承包责任书的行为，足以让原告认为被告大秦公司是买卖合同的需方，且混凝土用在涉案工程上，故被告大秦公司应承担偿还上述混凝土款及利息的责任。对原告要求被告***、马鹏承担责任的诉讼请求，因被告***与被告大秦公司是内部转包行为，双方约定对外不具有约束力，且被告马鹏又是***雇佣的技术人员，故被告***、马鹏在本案中不承担责任。据此，经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零九条、第六十条第一款、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告大秦公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告宁夏磐石公司支付混凝土款21万元及利息（利息的数额按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，时间从2013年11月1日起付至2015年4月23日止）；二、驳回原告宁夏磐石公司对被告***、马鹏的诉讼请求。案件受理费4968元，由被告大秦公司负担。

宣判后，大秦公司不服判决，上诉至本院称：一、一审依据上诉人与被上诉人***所签订的《公司经营承包责任书》，认定被上诉人***是中宁县高岭学校、马家塘学校、***学校食堂工程（以下简称上诉人承包的工程）的项目负责人，认定事实错误。上诉人与被上诉人***签订的《公司经营承包责任书》的内容约定，上诉人承包工程中有关的权利、责任均由被上诉人***承担。依据现行法律及司法解释之规定，***系上诉人承包工程的实际施工人，与工程有关的权利义务全部由***享有和承担。据此，***在施工过程中所实施的买卖材料行为是以自己名义单独进行。二、一审认定***委托马鹏与宁夏磐石公司签订合同，而将合同中***、马鹏的责任判决由上诉人承担错误。1.如前所述，***虽然与上诉人签订了承包合同，但在施工过程中作为自然人的***具有签订买卖合同的主体资格；2.***委托马鹏签订买卖合同符合法律规定的委托，但***无权代表上诉人委托马鹏签订买卖合同。三、马鹏与被上诉人宁夏磐石公司签订的《商品混凝土销售合同》没有加盖上诉人的印章，一审法院认定由上诉人承担合同相对人的责任错误。从买卖合同本身来看，完全是马鹏与被上诉人宁夏磐石公司之间的买卖合同关系，不管是马鹏还是***均具有签订合同的主体资格，至于签订合同所购商品使用在什么地方并不影响合同主体关系。因此，依据合同相对性原理，本案与上诉人无关。四、一审判决篡改被上诉人宁夏磐石公司的诉讼请求，旨在为判决上诉人承担责任寻找理由。宁夏磐石公司一审开庭时明确表示要求三被告承担连带支付责任。既然是连带支付，就应该有支付主体，连带主体，即谁支付，谁连带支付。而一审判决却将诉讼请求变更为共同责任，从而判决上诉人承担责任。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实严重错误，***与马鹏具有独立签订合同的主体资格，无权代表上诉人对外签订合同。依据合同相对性原理，本案与上诉人无关。据此，请求：一、二审法院依法撤销(2015)同民初字第917号民事判决，改判由被上诉人***、马鹏承担支付责任；二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。

被上诉人宁夏磐石公司当庭答辩称，2013年6月15日，上诉人与被上诉人宁夏磐石公司签订《商品混凝土销售合同》，合同约定由宁夏磐石公司为大秦公司承建的中宁县喊叫水乡高岭、马塘、***村学校食堂工程供应混凝土，计划供应量为1000立方，每方单价350元，货款分两次付清，即工程正负零完成后，付清所用混凝土款，工程封顶后，付清封顶所用混凝土款。2013年10月，大秦公司承建工程完工后，至今尚有宁夏磐石公司混凝土款21万元未付，经原告多次催要，大秦公司推诿不予给付，致使宁夏磐石公司合法权益受到损害。被上诉人认为上诉人与被上诉人***签订公司经营承包责任书的行为，足以让被上诉人认为上诉人是买卖合同的需方，且混凝土用在了涉案工程上，故上诉人应承担给付混凝土款及利息的责任，一审判决上诉人向宁夏磐石公司支付混凝土款21万元及利息，结果准确无误，请求二审维持原判，驳回上诉人的诉请。

被上诉人马鹏辩称，被上诉人***找我到涉案工程当技术员。当时《商品混凝土销售合同》是***让我签的，我是以委托代理人的身份签订的。我是个打工的，不应当承担本案给付责任。

二审期间，上诉人大秦公司向本院提交了如下新的证据：支付明细1份、转账凭证8份、收据5份。证明：1.被上诉人***系实际施工人，并不是上诉人的代理人；2.发包方将涉案工程款已全部支付给了被上诉人***。

被上诉人宁夏磐石公司、马鹏对上诉人提交新证据的证明目的不认可。

经审查，本院对于上诉人二审所提交证据材料的真实性予以确认。

对于一审双方提交的证据材料，二审中双方仍坚持一审时的质证意见。

经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为，被上诉人***作为涉案工程项目实际施工人，在接受供货方所供混凝土后，其作为直接债务人应当按购货合同约定向供货方履行支付货款的义务，况且发包方中宁县教育体育局及大秦公司已向其支付了一定数量的工程款，原审未判令其向被上诉人宁夏磐石公司承担给付责任属适用法律错误，上诉人该上诉理由成立，予以支持。被上诉人马鹏系***施工工地雇佣人员，受***管理、指派，其签约行为属履行职务行为，上诉人要求其承担付款义务的上诉理由不能成立。上诉人大秦公司虽与被上诉人宁夏磐石公司之间没有直接买卖合同关系，但从大秦公司与***所签内部承包协议来看，***是上诉人大秦公司承包的涉案工程项目负责人，大秦公司按完成工程量含税价对实际施工人***收取一定比例的管理费，项目部对外签订购料、租赁等合同，须及时与公司沟通并取得公司同意后方可实施，并于合同签订后在公司备案。另外，涉案工程发包方中宁县教育体育局在给中宁县信访督办局的回复函中也认可涉案工程的承包方是上诉人大秦公司。因此，涉案工程是由上诉人大秦公司以内部承包形式转包给了被上诉人***，***以大秦公司名义对外施工，***作为实际施工人，其对外签订合同产生的责任，作为工程承包人的上诉人在选人、管理上负有一定的责任；即使如上诉人所称工程属对外转包于***，上诉人应明知被上诉人***没有建筑施工资质，却将教育工程项目转包其施工，并疏于管理，工程施工过程中引发的纠纷其也应承担相应责任。此外，上诉人也未提交作为工程发包方的中宁县教育体育局与被上诉人***及上诉人与***工程已经结算的直接证据，因此，上诉人大秦公司称被上诉人***对外签约购料产生的法律责任与其无关的上诉理由，不能成立。另外，因被上诉人***一、二审开庭均未到庭，如双方工程款确已清结，上诉人可在承担相应责任后另行诉讼向最终债务人***行使追偿权。被上诉人***经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，原审事实清楚，法律适用不准确，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区同心县人民法院（2015）同民初字第917号民事判决；

二、被上诉人***于判决生效后十日内向被上诉人宁夏磐石建设工程有限公司支付所欠混凝土款21万元及利息（利息的计付按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准，自2013年11月1日起计算至2015年4月23日止）；

三、上诉人大秦建设集团有限责任公司对被上诉人***上述给付义务承担连带责任；

四、驳回被上诉人宁夏磐石建设工程有限公司其他诉讼请求。

一审案件受理费4968元、二审案件受理费4968元由***、大秦建设集团有限责任公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长李坤

审判员***

代理审判员马媛

二〇一六年七月二十日

书记员***

附本案相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。

第一百七十五条第二审人民法院的判、裁定，是终审的判决、裁定。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。