宁某某工程有限公司、固原经济开发区长虹建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

宁夏回族自治区彭阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁0425民初2711号 原告：宁***工程有限公司，统一社会信用代码9164042 3MA75WGWL8F，住所地宁夏隆德县城关镇南河村。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，男。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：固原经济开发区长虹建筑工程有限公司，统一社会信用代码91640404228457605C。 法定代表人：**，任总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司职工。代理权限为特别授权。 第三人：彭阳县卫生健康局，统一社会信用代码116422263 17773028M，住所地宁夏彭阳县城西门。 法定代表人：**，任局长。 委托诉讼代理人：**，宁夏朔光律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告宁***工程有限公司（以下简称顺通公司）与被告固原经济开发区长虹建筑工程有限公司（以下简称长虹公司）、第三人彭阳县卫生健康局（以下简称***健局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月23日立案后，于2022年8月24日作出（2021）宁0425民初2557号民事判决。宣判后，长虹公司提出上诉。固原市中级人民法院于2022年11月14日作出（2022）宁04民终1350号民事裁定，撤销原审判决，发回本院重审。本院于2022年12月14日重新立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。诉讼当中，长虹公司申请对案涉工程价款重新进行司法鉴定，本院对外委托鉴定。鉴定机构因长虹公司未在规定时间支付鉴定费用，于2023年4月7日退回鉴定。后我院重新对外委托鉴定，因长虹公司再次拒绝支付鉴定费用，鉴定机构于2023年5月17日终止鉴定。原告顺通公司诉讼代理人**、**；被告长虹公司诉讼代理人**、第三人***健局诉讼代理人**均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 顺通公司向本院提出诉讼请求：要求长虹公司支付工程款417449.6元；本案诉讼费用***公司负担。诉讼过程中，顺通公司变更诉讼请求为：要求长虹公司支付工程款413416.86元。事实和理由：2017年8月15日，***健局与长虹公司签订建设工程施工合同，约定长虹公司承建彭阳县2017年47个标准化村卫生室建设项目。开工时间8月15日，竣工时间10月5日。截至11月15日冬季停工时，长虹公司未完成建设任务且大部分村卫生室未动工。为尽快完成工程，只能采取冬季继续施工方式。长虹公司相关负责人给***健局出具承诺书，自愿将其中标的6所村卫生室（新集乡白草洼村、白河村、******、罗堡村、***、城阳乡**村）建设任务放弃。长虹公司退出案涉工程后，***健局及相关部门共同协商决定将案涉工程交由顺通公司施工。顺通公司完成主体工程后，***健局将工程款拨付给长虹公司，***公司支付给顺通公司。案涉工程款经鉴定为696935.24元，顺通公司已支付248118.38元，扣除税金及资料费35400元，剩余413416.86元至今未付。 长虹公司辩称，顺通公司诉讼主体不适格，顺通公司与长虹公司从未形成过任何合同关系，案涉六所村卫生室工程***公司中标承建，其中部分工程由***实际完成。因此，顺通公司并不是工程的实际施工人，顺通公司与长虹公司也不存在分包转包关系。***对相应部位施工完成后，长虹公司已经按照当时的实际施工状况向***支付了工程款，本案中不涉及欠付的问题。顺通公司就案涉工程的造价申请鉴定，鉴定报告中明显适用错误的计价方式，而且鉴定所依据的鉴材同实际施工状况不符，超出了双方在鉴定中共同认可的竣工结算审核的价格，长虹公司已经提出了重新鉴定申请。因此，人民法院即便认可顺通公司与本案争议事实有关联性，也应当对长虹公司的重新申请鉴定予以准许。综上，请求依法驳回顺通公司的诉讼请求。 ***健局述称，其与长虹公司签订了建设工程施工合同，包括顺通公司主张的六所村卫生室工程共计4024191.56元工程款，长虹公司通过诉讼，***健局已全部支付完毕。 本院经审理认定事实如下：2017年8月15日，***健局（原彭阳县卫生和计划生育局）与长虹公司签订建设工程施工合同，约定***健局将彭阳县2017年47个标准化村卫生室建设项目发包给长虹公司承建，合同价款4205942.62元。2017年12月16日，长虹公司职员***向***健局出具承诺书，承诺长虹公司自愿放弃白草洼、白河、**、罗堡、**、韩堡、**、沟圈、廼河等9个村卫生室的建设。2018年12月5日，彭阳县人民政府召开彭阳县标准化卫生室建设项目有关事宜专题会议。会议决定，经与各中标企业协商，各中标企业自愿放弃20所标准化卫生室建设任务，其中3所由相关乡镇整合到乡村阵地建设项目内负责实施，剩余部分委托顺通公司、彭阳县建筑工程有限责任公司承建。顺通公司在实际施工完成案涉白草洼、白河、**、罗堡、**、**6所村卫生室大部分工程后，在建设单位***健局、监理单位参与下又将案涉工程交回长虹公司施工完成后续未完成的部分工程，并在制作的工程移交证明上载明该6所村卫生室工程未完成部分项目内容，长虹公司、***健局、监理单位工作人员签字确认。工程移交给长虹公司后，长虹公司组织完成了后续顺通公司未完成部分工程内容。2019年12月30日，*****远大工程管理有限公司评审，除***健局自行扣减城阳乡沟圈村卫生室和红河镇韩堡村卫生室工程款442730.8元外，其余的17个村卫生室工程价款审计结算为4024191.56元。截至2021年9月29日，***健局已将工程款全部付清。原一审中，顺通公司申请对其施工部分工程款进行鉴定，本院遂委***博兴咨询管理有限公司进行司法鉴定。经鉴定，顺通公司施工部分工程造价696935.24元。长虹公司给顺通公司以人工工资形式支付248118.38元，扣除顺通公司自认的税金及资料费35400元，长虹公司下欠413416.86元未支付。重审过程中，长虹公司对宁***咨询管理有限公司作出的鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定。本院准许后，对外委***精进工程造价咨询有限公司进行鉴定。鉴定期间，因长虹公司未在规定时间支付鉴定费用，鉴定机构于2023年4月7日退回鉴定。退回后，我院又重新对外委***志鸿建设咨询有限公司进行鉴定，鉴定期间，长虹公司再次拒绝支付鉴定费用，该鉴定机构于2023年5月17日终止鉴定。 上述事实有顺通公司提交的建设工程施工合同、彭阳县人民政府专题会议纪要﹝2018﹞150号、彭阳县2017年47个标准化村卫生室建设项目竣工结算审核，长虹公司提交的（2020）宁0425民初2508号民事判决书、（2021）宁04民终312号民事判决书、付款明细、工资表及***健局提交的记账凭证、银行回单等证据证实，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：1．顺通公司申请本院委***博兴咨询管理有限公司做出的鉴定报告，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定，该鉴定意见能够客观反映顺通公司实际施工部分的工程造价，本院予以采纳。2．对长虹公司提交的承诺书，仅能证明**村卫生室地基基础开挖深度不达标，***承诺复工后加固处理的事实，但不能证明长虹公司主张的白草洼村卫生室地基出现严重质量问题的事实。3．对长虹公司提供的白草洼村卫生室地基加固方案及现场照片，能够客观反映顺通公司施工的白草洼村卫生室后墙基础存在质量问题，长虹公司于2018年8月对该后墙基础进行了加固维修的事实，但不能证明长虹公司支出维修费32000元的事实，本院酌情确定维修费30000元。 本院认为，本案主要争议的焦点：一是顺通公司是否实际施工完成案涉部分工程；二是顺通公司施工完成部分的工程价款如何确定的问题。关于第一个争议焦点。***健局与长虹公司签订的建设工程施工合同系有效合同，合同约定长虹公司承建彭阳县2017年47个标准化村卫生室建设项目，后其工作人员向***健局出具承诺书，放弃包括案涉6个村卫生室的建设。***健局将6个村卫生室建设工程交给顺通公司施工，顺通公司按照图纸设计实际施工并完成了部分工程，其与长虹公司形成了事实上的建设工程施工合同法律关系。工程完工后，***健局向长虹公司支付了全部工程款，长虹公司仅向顺通公司以工人工资方式支付了部分工程款。现顺通公司作为实际施工人向长虹公司主张工程款发生争议，顺通公司系本案适格的诉讼主体。关于第二个争议焦点。顺通公司对案涉6个村卫生室基础和主体工程进行施工，与长虹公司交接后，能够确认双方的工程量。经鉴定顺通公司施工工程款总额696935.24元，***健局已将全部工程款支付给长虹公司，长虹公司应将案涉工程款支付给顺通公司。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，顺通公司为支持其诉讼主张，申请本院委托鉴定机构对实际施工完成的工程量价款进行了司法鉴定，长虹公司虽对该鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，但因两次拒绝支付鉴定费用而被终结鉴定，应视为其对重新鉴定权利的放弃，且长虹公司不能提供其他证据证明该宁***咨询管理有限公司已做出的鉴定意见存在明显错误的事实，应由其承担不利后果。本院对该鉴定意见的内容进行了审查，鉴定程序合法，鉴定意见内容符合本案实际情况。因此，对顺通公司施工完成部分工程的工程造价696935.24元的鉴定意见，本院予以采纳。因顺通公司施工的白草洼村卫生室后墙基础存在质量问题，经第三人***健局确认加固方案，长虹公司实际完成了加固维修，本院酌情确定维修费用30000元，应由顺通公司承担并在剩余工程款中予以扣减。现长虹公司向顺通公司已付248118.38元，扣除顺通公司自认的税金及资料费35400元、维修费30000元，剩余工程款383416.86元，长虹公司应予支付。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告固原经济开发区长虹建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁***工程有限公司剩余工程款383416.86元； 二、驳回原告宁***工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7501元，由被告固原经济开发区长虹建筑工程有限公司负担。申请费1520元，由原告宁***工程有限公司负担（已交纳）。鉴定费10000元，原告宁***工程有限公司负担5000元，被告固原经济开发区长虹建筑工程有限公司负担5000元（原告已向鉴定机构支付，被告于本判决生效后十日内直接支付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。 审　判　长　　海　文 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二三年五月三十日 书　记　员　　***