某某、泾源县体育中心等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁04民终830号

上诉人（原审原告）：**，宁夏泾源县人，住宁夏泾源县。

委托诉讼代理人：禹某，北京大成（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人（原审被告）：泾源县体育中心。

法定代表人：者某。

委托诉讼代理人：丁某1，代理权限为一般代理。

委托诉讼代理人：丁某2，宁夏泾河律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：宁夏永益建设工程有限公司。

法定代表人：陈某。

委托诉讼代理人：拓某，宁夏宝天律师事务所律师。代理权限为特别代理。

上诉人**因与上诉人泾源县体育中心，被上诉人宁夏永益建设工程有限公司（以下简称：宁夏永益公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由宁夏回族自治区泾源县人民法院作出（2020）宁0424民初1366号民事判决，宁夏永益公司不服提起上诉，本院经审理作出（2021）宁04民终904号民事裁定，将本案发回一审法院重新审理。一审法院经重新审理后作出宁夏回族自治区泾源县人民法院（2021）宁0424民初1901号民事判决，**、宁夏永益公司不服，向本院提起上诉。本院于2022年6月8日立案后，开庭审理了本案。上诉人**及其委托诉讼代理人禹某，上诉人泾源县体育中心的委托诉讼代理人丁某1、丁某2，被上诉人宁夏永益公司的委托诉讼代理人拓某参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1．撤销一审民事判决，改判由泾源县体育中心、宁夏永益公司共同支付**剩余工程款1245798．43元，改判由泾源县体育中心、宁夏永益公司承担本案鉴定费15000元；

2．本案一审、二审诉讼费用由泾源县体育中心、宁夏永益公司承担。事实和理由：一审法院部分事实认定不清，适用法律不当。第一，宁夏永益公司已超额收到了案涉工程款，宁夏永益公司应当与泾源县体育中心共同承担向**支付工程款的义务。本案中，宁夏永益公司与泾源县体育中心签订建设工程施工合同，承建香水镇足球场、六盘山镇足球场。宁夏永益公司施工六盘山足球场，工程完工后经泾源县体育中心审核，确认六盘山足球场造价为2749541.94元。宁夏永益公司将香水镇足球场施工分包给**，经法院委托鉴定，确认香水镇足球场工程造价2045798.43元。泾源县体育中心向宁夏永益公司支付全部工程款的95％，共计3798971.6元。即上述泾源县体育中心已支付的工程款中属于六盘山足球场的应该是2612064.84元，下剩1186906.76元应属香水镇足球场工程款。但宁夏永益公司仅向**支付80万元，擅自扣留386906.76元。现一审法院查明，案涉工程共拖欠**工程款1245798.43元。应当由宁夏永益公司与泾源县体育中心共同承担向**支付工程款的义务。一审庭审中，宁夏永益公司向法庭提交其与泾源县体育中心另行签订的一份合同，据此证明六盘山足球场增量工程为882048.79元。一审法院对此予以认定。宁夏永益公司提交的该合同与本案中工程并不一致。本案中工程系经泾源县发改局批准的专项工程，由专项资金予以支付，而宁夏永益公司提交的合同显然属另外的工程。一审法院认定存在错误。第二，本案中鉴定费应由宁夏永益公司、泾源县体育中心承担。案涉工程在造价审核中，泾源县体育中心未通知**，单方委托鉴定机构对工程造价进行审核，宁夏永益公司在未告知**的情况下对该结论予以确认。而被上诉人对工程中部分增量视而不见，作出错误的结论。**诉至法院，并申请法院委托第三方公正的进行造价审核，得出客观的结论。**承担了鉴定费15000元。**认为由于泾源县体育中心、宁夏永益公司错误导致了案涉工程再次鉴定，故鉴定费15000元应由二被上诉人承担。一审法院以“谁主张、谁负担”为由判决该费用由**负担明显不公，与以往法院生效判例不一致。

泾源县体育中心辩称，**所称的鉴定费在已有合法鉴定意见的前提下，再次委托申请鉴定所产生的费用，应该由**自行承担。原审判决对该部分处理正确。其他答辩意见与其上诉意见一致。

宁夏永益公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果正确，**的上诉理由不能成立，请求驳回**的上诉请求，维持原判。一审判决是根据宁夏正业通工程咨询有限责任公司出具的工程造价鉴定意见书，认定**完成的工程总造价为2045798.43元，除**自认已收到的80万元款项外，剩余的1245798.43元判由泾源县体育中心直接支付，实际上是一审判决极大的化解了各方未来可能出现的其他纠纷。该1245798.43元工程款如果由宁夏永益公司承担支付责任，那首先得是泾源县体育中心向宁夏永益公司支付了相应的款项，泾源县体育中心向宁夏永益公司支付该笔款项时，宁夏永益公司还得向泾源县体育中心开具相应的工程款发票。而根据一审判决认定的宁夏永益公司与**之间的工程分包合同关系，宁夏永益公司在香水镇足球场建设项目中毫无利益可言，因为该项目的结算价款是泾源县体育中心的应付全部价款。如果该笔款判由宁夏永益公司支付，那么宁夏永益公司和**之间就需要解决工程款开票税金的问题，税金由谁承担。宁夏永益公司没有理由在**取得全部工程款债权的情形下，还要为**负担工程款开票税金成本。更何况，在一审阶段大量的证据表明，**完成的工程和超合同范围施工的工程，是泾源县体育中心直接安排的。一审判决由泾源县体育中心直接向**支付剩余的工程款，是遵从本案客观事实、符合法律规定的判决，不仅不损害**的利益，甚至是极大的保障了**的利益，同时还免去了各方后续可能因为税金开支而引发的另案诉讼问题，减轻了各方的诉累。综上，**的上诉请求、事实和理由不能成立，请法庭依法驳回**的上诉请求，维持原判。

泾源县体育中心上诉请求：1．撤销一审民事判决；2．改判泾源县体育中心在未付工程款范围内向**支付工程款；3．一、二审案件受理费按责任承担。1．原审判决认定：泾源县香水镇足球场的工程款数额为2045798.43元是错误的，根据泾源县体育中心向原审法院提供的证据4（工程竣工验收记录），由**施工完成的香水镇足球场人工草坪橡胶颗粒未填充，塑胶跑道不同程度裂缝，对于该部分工程款，应从总工程款中扣减，剩余部分才是香水镇足球场的最终工程造价。2．原审判决认定：宁夏永益公司承建的六盘山镇足球场的工程造价为3631590.73元是错误的。对于合同范围外增加的工程部分，泾源县体育中心和宁夏永益公司签订了两份补充协议，协议价格为882048.79元，对于该部分工程，至今尚未验收，也未进行结算，原审判决仅依据泾源县体育中心和宁夏永益公司签订的补充合同就认定该部分工程造价为882048.79元缺乏依据。因此对于六盘山镇足球场的工程造价应以第三方机构审定造价为2749541.94元为准。对于补充合同中增加工程量，应经过泾源县体育中心和宁夏永益公司共同验收和另行结算，或者该部分委托工程造价鉴定结算。3．原审判决认定泾源县体育中心应支付香水镇足球场及六盘山足球场的工程总共为5677389.16元错误。根据现有证据能够确认泾源县体育中心应支付六盘山镇足球场的工程款为2749541.94元，香水镇足球场的工程款为2045798.43元减去人工草坪橡胶颗粒填充造价，工程款总额为4795340.37元减去香水镇足球场人工草坪橡胶颗粒填充造价，泾源县体育中心已经支付了3798971.6元，未付工程款为996368.77元减去香水镇足球场人工草坪橡胶颗粒填充造价后向**承担付款责任。

**辩称，一审法院委托鉴定机构对香水镇足球场造价依法进行鉴定，确定香水镇足球场造价为2045798.43元，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实。不存在泾源县体育中心草坪塑胶颗粒未铺设的情形，**在一审时也向法庭提交了竣工验收报告等证据，足以证明**按照规范完成了工程施工。其他答辩意见与其上诉意见一致。

宁夏永益公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果正确，泾源县体育中心的上诉理由不能成立，请求驳回上诉请求，维持原判。首先，香水镇足球场工程由**实际施工，**施工质量如何，是否应扣除相应款项，应由泾源县体育中心提供相应证据。其次，一审判决认定宁夏永益公司承建的六盘山镇足球场工程造价为3631590.73元是正确的，宁夏永益公司与泾源县体育中心签订的两份补充协议，约定的价格是一次性包死总价，补充协议约定的工程内容也进行了验收，并且交付使用，不存在根据工程量另行进行结算及验收的问题，合同价即结算价。其三，对于香水镇足球场工程项目，泾源县体育中心默许**施工，并直接向**安排完成增加的工程量，事后在审计结算时又未将增加部分工程款审计确认给宁夏永益公司，一审判决由泾源县体育中心直接向**支付剩余的工程款，是遵从本案客观事实、符合法律规定的判决，同时也减轻了各方诉累。

**向一审法院起诉请求：1．判令宁夏永益公司支付**工程款1245798.43元及利息（2019年11月8日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际付清之日）；2．请求泾源县体育中心在上述第一项的欠款范围内承担连带付款责任；3．本案诉讼费、造价鉴定费1.5万元由宁夏永益公司、泾源县体育中心承担。

一审法院认定事实：2018年9月5日，宁××县、兴盛乡、六盘山镇、香水镇新月村11人制足球场一标段建设项目，双方签订建设工程施工合同，合同中对香水镇足球场和六盘山镇足球场工程总价约定为4109140.26元，计划开工日期为2018年9月5日，竣工日期2018年11月4日，工程质量为合格标准，工程内容为泾源县香水镇、六盘山镇足球厂，工程范围为施工图纸范围内全部内容。2019年1月4日，**向宁夏永益公司作出施工承诺，双方未签订工程分包合同。2019年5月1日，经工程监理单位宁夏鸿建建设监理有限公司及工程发包方泾源县体育中心许可，**进入香水镇足球场开工。在施工中，在**对施工图纸范围内内容全部完成后，发包方泾源县体育中心要求**增加施工：跑道周边加宽加长处、空缺边角地带、足球场连接四小看台处等共1818.6平方米的灰土地基、砼硬化、沥青铺装和塑胶铺装等工程量。**实际完成上述工程量后，泾源县体育中心、监理单位及**共同作出工程签证单。2019年11月8日，涉案工程经泾源县体育中心、宁夏永益公司及监理单位验收合格并交付，后因**未拿到全额工程款，于2020年8月10日起诉至一审法院要求处理，案件原审过程中，经**申请、固原市中级人民法院委托，宁夏正业通工程咨询有限责任公司对涉案工程（合同中香水镇足球场及后续增加的1818.6平方米工程量）进行造价鉴定，于2021年5月24日出具宁正价鉴［2021］第0025号工程造价鉴定意见书，对涉案工程确定性鉴定造价1978404.51元，设计材料运距和砼面板切缝67393.92元，共计为2045798.43元，**支付申请鉴定费1.5万元。截至本案开庭前，泾源县体育中心通过泾源县国库支付中心向宁夏永益公司支付一标段工程款3798971.6元。同时查明，经宁夏恒迈工程咨询有限公司审核，泾源县体育中心确认，香水镇足球场建设项目的审定值为1176237.59元，六盘山镇足球场的工程款审定值为2749541.94元，六盘山镇足球场增加的工程量价值882048.79元。宁夏永益公司项目经理何露波通过其个人账户自2019年1月7日至2019年8月30日分3次向**转账支付工程款共计68.5万元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1．**是否分包了由宁夏永益公司招标承建的泾源县香水镇足球场；2．**所支出的工程款应当由谁支付。本案中，宁夏××县、兴盛乡、六盘山镇、香水镇新月村足球场建设项目（一标段）建设项目的中标人，同时与发包方泾源体育中心签署《建设工程施工合同》，应当认定为涉案工程的承包方，结合本案查实的证据，**于2019年1月4日向全权负责一标段足球场建设项目财务结算的宁夏永益公司项目经理何露波作出书面承诺，进入工地施工，同时在工程实际完工后，宁夏永益公司、泾源县体育中心及监理单位均参与了竣工验收，期间，宁夏永益公司项目负责人何露波也向**支付68.5万元工程款，应当认定为宁夏永益公司与**之间形成建设工程分包合同关系，故对宁夏永益公司抗辩与**不存在建设工程分包合同的意见，一审法院不予采信。宁夏××县、兴盛乡、六盘山镇、香水镇新月村11人制足球场一标段建设项目，泾源县香水镇足球场为单独建设工程，**独自实际施工完成，又经造价鉴定，一审法院对原审认定的2045798.43元工程款数额予以确认。宁夏永益公司承建的××县足球场的审定值是2749541.94元，增加的工程量价值882048.79元，应得工程款为3631590.73元，**实际施工的香水镇足球场经鉴定造价为2045798.43元（包含增加工程量），已付80万（**认可），剩余应得工程款为1245798.43元。故作为工程发包方，泾源县体育中心应付香水镇足球场及六盘山镇足球场工程款总共为5677389.16元，其向宁夏永益公司已付3798971.6元，宁夏永益公司向**转付68.5万元（**认可扣除税金及管理费后实际收到80万元），宁夏永益公司实际到账2998971.6元。剩余1878417.56元，泾源县体育中心未支付，故**与宁夏宁夏永益公司均未拿到全额工程款。**作为无建筑资质施工人，泾源县体育中心及宁夏永益公司默许涉案工程由**施工，同时在施工时泾源县体育中心又通知**增加工程量，形成签证单，并参与竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第一条第一款（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）法释（2018）20号》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任之规定，虽然**无建筑施工资质，但该工程建设完毕并验收合格，泾源县体育中心应当在未付工程款范围内向**支付工程款，故对**主张由泾源县体育中心支付下欠1245798.43元工程款的诉讼请求，一审法院予以支持，对宁夏永益公司抗辩其不负有向**支付工程款的责任和义务的主张，一审法院予以采纳，对泾源县体育中心抗辩其只向宁夏永益公司支付，不向**支付的意见，一审法院不予采纳；宁夏永益公司抗辩法院委托鉴定机构作出的鉴定意见不能作为本案的定案依据，应以宁夏恒迈工程咨询有限公司出具的建筑工程预结算审核定案单审定的工程款为准计算**应得的工程款数额，因原审过程中，双方当事人均未提交该审核定案单，法院无法查明涉案工程（含香水镇足球场后续增加的1818.6平方米工程量）具体工程款数额，故委托宁夏正业通工程咨询有限责任公司对上述工程进行造价鉴定，该鉴定机构具有相应鉴定资质，作出的鉴定意见能够作为本案审理并作出判决的依据，故对宁夏永益公司的该项抗辩意见，一审法院不支持；在**如约完成涉案工程并经竣工验收交付后，泾源县体育中心应当及时进行竣工审核结算并支付工程价款，但其未及时支付工程款的行为，对**造成了损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号，第十七条、十八条之规定，泾源县体育中心应按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）向**支付利息自2019年11月8日（香水镇足球场工程竣工之日）至实际付清之日止，故对**要求由泾源县体育中心支付利息的请求，本院予以支持；**主张由二被告承担鉴定费1.5万元的请求，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款，诉讼过程中因鉴定、公告等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代付之规定，**为实现债权申请对案涉工程进行造价鉴定，该费用应当由**负担，故对**该项请求，本院不予支持；综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第一条第一款（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释（2018）20号第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、由泾源县体育中心于本判决生效后二十日内向**支付剩余工程款1245798.43元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率支付自2019年11月9日起至款项实际付清之日止的利息；二、驳回**的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13600元，鉴定费由泾源县体育中心负担。

二审中各方当事人均无新的证据提交。

二审经审理查明：经宁夏恒迈工程咨询有限公司审核，泾源县体育中心确认，香水镇足球场建设项目的审定值为1176237.59元，六盘山镇足球场的工程款审定值为2749541.94元。宁夏永益公司与泾源县体育中心签订两份承包协议书约定六盘山镇足球场增加工程造价为882048.79元。宁夏永益公司项目经理何露波通过其个人账户自2019年1月7日至2019年8月30日分3次向**转账支付工程款共计68.5万元，**认可包含管理费等，已付款为80万元。其余二审查明案件事实与一审认定案件事实一致，二审予以确认。

本院认为，宁夏永益公司中标由泾源县体育中心发包的香水镇足球场、六盘山镇足球场的建设项目后，将香水镇足球场交由**施工，宁夏永益公司与**之间形成建设工程分包合同关系，又因**无施工资质，因此双方之间的合同违反法律强制性规定无效。但案涉香水镇足球场工程已经竣工验收并交付使用，又根据合同相对性原则，宁夏永益公司应当向**支付双方合同内的剩余工程款。泾源县体育中心应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人**承担责任。对合同外增加的工程量，系泾源县体育中心与**之间签订的合同，工程款应该由泾源县体育中心直接向**支付。宁夏永益公司与泾源县体育中心就六盘山足球场之间的工程量及其价款，属于另一法律关系，对于六盘山足球场工程的工程款本案不宜做认定，因此泾源县体育中心的该主张本院予以采纳。但是，对宁夏永益公司提交的其与泾源县体育中心签订的两份《承包协议书》及其证明目的，泾源县体育中心在质证时没有异议，因此，可以确认泾源县体育中心欠付六盘山足球场与案涉香水镇足球场工程款数额应超过案涉工程的欠付工程款数额1245798.43元。又因一审法院判决直接由泾源县体育中心对案涉工程欠付**的工程款承担支付责任，宁夏永益公司不承担支付责任，泾源县体育中心仅对其欠款数额有异议，对直接由其支付并未提出异议，因此，为了减少诉累，对一审法院判决由泾源县体育中心直接向**支付合同内剩余的工程款及增项工程款二审予以维持。泾源县体育中心主张案涉香水镇足球场人工草坪橡胶颗粒未填充，塑胶跑道不同程度裂缝，对于该部分工程款应该从总工程款中扣除。因案涉工程已经验收并且交付使用，对以上问题泾源县体育中心并未提供证据证明其及时要求过施工人进行维修，其提供的证据亦无法证明案涉工程存在上述问题，因此其该项主张不能成立。泾源县体育中心未及时组织对案涉工程增项工程进行结算，鉴定费15000元应由泾源县体育中心负担。一审法院对鉴定费的承担本院认为部分的论述与处理结果不一致，予以纠正。

综上所述，**、泾源县体育中心的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决适用法律正确，处理结果正确，仅对鉴定费的承担部分处理不明确，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32913元，由**负担16901元，泾源县体育中心负担16012元。鉴定费15000元，由泾源县体育中心负担。

本判决为终审判决。

审判长　　苟改莉

审判员　　刘万德

审判员　　刘秀萍

二〇二二年八月十日

书记员　　虎红丽