某某与宁某某建设工程有限公司、泾源县体育中心建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

宁夏回族自治区泾源县人民法院

民事判决书

（2020）宁0424民初1366号

原告：**，宁夏泾源县人，现住泾源县。

委托诉讼代理人：禹某，系北京大成（银川）律师事务所律师，代理权限：特别代理。

被告：宁***建设工程有限公司。

法定代表人：陈某。

委托诉讼代理人：拓某，系宁夏宝天律师事务所律师。代理权限：特别代理。

被告：泾源县体育中心。

法定代表人：者某。

委托诉讼代理人：丁某，代理权限：特别代理。

原告**与被告宁***建设工程有限公司及被告泾源县体育中心建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年8月10日受理，本案在审理中，原告申请对涉案工程进行鉴定，2021年5月27日鉴定结束。因案情复杂本案转为普通程序，并依法组成合议庭于2021年6月10日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人禹某，被告宁***建设工程有限公司（以下称永益公司）委托诉讼代理人拓某，被告泾源县体育中心（以下称体育中心）委托诉讼代理人丁某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求（当庭变更后）：1、请求判令被告永益公司支付原告工程款1245798.43元及利息（2019年11月8日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际付清之日）；2、请求判令被告体育中心在上述第一项的欠款范围内承担连带付款责任；3、本案诉讼费、造价鉴定费1.5万元由二被告承担。事实和理由：被告体育中心系泾源县香水镇、兴盛乡、六盘山镇、香水镇新月村足球场建设项目一标段的建设单位。被告永益公司系该项目的施工单位，该项目包含了香水镇足球场工程和六盘山镇足球场工程两个独立的工程，2018年9月5日二被告签订该项目的建设工程施工合同。合同约定工程地点为泾源县香水镇、六盘山镇境内，合同总价为4109140.26元（香水镇足球场合同价为1338903.54元，占合同总价的32.58%，六盘山镇足球场合同总价为2770236.72元，占合同总价的67.32%），承包方式为包工包料，建设内容为施工图纸范围内全部内容，计划开工日期2018年9月5日，竣工日期2018年11月4日，工期总天数60天，质量标准为合格，付款方式为每月5日前施工单位按完成工程实物量上报工程进度款支付申报表，按实际完成工程量75%支付工程进度款。工程款支付必须经发包方同意后支付给承包方。工程竣工验收后，付至合同价款的75%，工程决算审计后，发包人付至结算总造价的95%，剩余5%工程款保修期满一年后14日内付清。

合同签订后，被告永益公司没有实际施工香水镇足球场工程，将香水镇足球场工程转包给了原告施工，被告永益公司只施工了六盘山镇足球场工程。香水镇足球场工程自开工至完工的全部施工，均由原告投入资金、人员及设备实际进行，因此，原告系香水镇足球场工程的实际施工人，原告按照合同约定履行了承建义务。在施工当期发包方为泾源县体育教育局的篮球场硬化工程和发包方为泾源县体育中心的足球场工程一前一后施工，篮球场早成型，足球场晚成型，成型后的篮球场比成型后的足球场东西方向各宽出2米左右（宽出原因是足球场是以体育中心的设计图纸施工，篮球场是以教育局的设计图纸施工的，两家不同建设单位未对图纸统一设计）。后泾源县分管教育、体育的政府副县长观摩现场施工后，指示被告体育中心将足球场加宽和篮球场一样宽。随后被告体育中心负责人口头命令原告施工了设计图纸范围外的跑道周边加宽加长处、空缺边角地带、足球场连接四小看台处等共1818.6平方米的灰土地基、砼硬化、沥青铺装和塑胶铺装等工程。

2019年5月1日香水镇足球场开工，2019年9月1日完工，2019年11月8日香水镇足球场工程竣工验收，验收质量合格，并交付了被告体育中心使用。验收至今近10个月被告体育中心拖延结算，理由是该工程的1818.6平方米的灰土地基、砼硬化、沥青铺装和塑胶铺装等工程量不能计量和计价，更不能计入结算，但经原告实际调查，被告体育中心却将被告永益公司施工的六盘山镇足球场的签证工程给签字确认，并计入结算了，而被告永益公司也拖延支付属于香水镇足球场的进度款204178元（1338903.54元的合同价乘以75%付款比例减80万元等于204178元），理由是被告体育中心也欠他们永益公司的钱，2019年11月10日原告对该工程进行了竣工结算。结算价为2144588.01元，原告收到了被告永益公司支付的进度款80万元。二被告仍拖欠原告工程款1344588.01元。原告迫于农民工工资和供货商账款压力，起诉二被告，恳请法院维护原告合法权益。

原告对其主张的事实和理由，向法庭提交如下证据：证据1、中标通知书、建设工程施工合同复印件各1份，证明被告永益公司承建泾源县香水镇、兴盛乡、六盘山镇、香水镇新月村足球场项目一标段的事实；证据2、工程开工报审表1份，证明涉案工程开工的事实；证据3、竣工验收报告1份，证明涉案工程经竣工验收合格的事实；证据4、现场勘验记录单、工程形象进度表各1份，证明涉案工程人工草坪、道牙、塑胶跑道、集水沟、盖板、混凝土井、PE线管的工程量；证据5、签证单2份，证明涉案工程人工草坪、塑胶跑道的主材价及砂石水泥等建材的运距超出核定运距；证据6、隐蔽验收记录1份，证明涉案工程中混凝土面板机械切缝共2402.8米；证据7、情况说明2份，证明涉案工程建设中PVC塑料电器配管、电力电缆的数量；证据8、工程量清单及招标控制价审计报告复印件1份，证明涉案工程中人工草坪、塑胶面层单价在投标预算中明确约定为暂估价；证据9、投标预算书复印件1份，证明涉案工程投标预算的情况；证据10、设计变更单1份，证明涉案工程在施工过程中设计变更的事实；证据11、施工图1份，证明涉案工程图纸设计的情况；证据12、签证单（2）1份；证明涉案工程在施工过程中经发包方要求增加1818.6平方米的混凝土硬化及塑胶面层铺装的事实；证据13、工程签证单复印件1份，证明原告除完成图纸工程外还完成增加工程量塑胶跑道1818.6平米；证据14、泾源县香水镇、兴盛乡、六盘山镇足球场建设项目二标段竣工结算审核报告复印件1份，证明塑胶面层单价为145元每平米；证据15、票据23张，证明签证单1中关于水泥、水洗砂、碎石、沥青等建材的运距；证据16、宁夏工程造价文件2份，证明材料场外运距超过规定范围的运费另计；证据17、承诺书1份、银行电子回单3张，证明原告向被告永益公司做出承诺，被告永益公司通过何露波向原告支付工程款68.5万元的事实；证据18、鉴定报告1份，证明经原告申请法院委托第三方鉴定涉案工程造价为2045798.43元；证据19、鉴定费发票1张，证明原告支出鉴定费1.5万元的事实。

被告永益公司辩称，2018年9月5日，被告永益公司确实中标了泾源县香水镇、兴盛乡、六盘山镇、香水镇新月村足球场建设一标段项目，包括两个足球场，分别是香水镇足球场和六盘山镇足球场，但永益公司实际施工的仅仅是六盘山镇足球场，对于香水镇足球场在永益公司准备入场施工前就已经有人进入了工地，永益公司自始至终就没有参与过建设，也没有发包给任何人施工，原告是如何进入工地对香水镇足球场项目进行施工永益公司不清楚。但原告抢占了原本属于永益公司的建设项目，却是事实。原告如何施工、如何与发包方进行协商等整个过程均是原告的个人行为，永益公司均不知情，无论原告完成的项目工程量是多少，永益公司与原告之间都没有任何合同关系。永益公司不负有向原告支付工程款的责任和义务。请法庭依法驳回原告对永益公司的诉讼请求。

被告永益公司对其主张未向法庭提交证据。

被告体育中心辩称，1、中标单位为永益公司，我单位与原告无直接合同关系；2、原告在施工过程中没有按照施工图纸进行施工，在施工过程中出现项目设计变更没有明确；3、竣工验收时不符合主体责任进行了验收，在2021年5月25日我单位对涉案工程进行了四方竣工验收时还存在质量问题，施工过程我方不清，重大设计变更不够明确；4、原告施工期间与体育中心没有任何建设工程施工合同关系，涉案工程施工结束后存在质量问题，我单位只承担合同范围内的工程款。

被告体育中心对其主张向法庭提交如下证据：证据1、建设工程施工合同1本，证明对涉案工程签订合同的事实；证据2、招标预算工程量清单16页，证明投标预算工程量；证据3、预付款票据27页，证明项目工程向被告永益公司支付工程款的事实；证据4、工程竣工验收记录2页、照片打印件1页，证明工程没有做塑胶颗粒铺装，塑胶颗粒密度不够，没有按照设计要求做，存在质量问题。

法庭主持了举证、质证。原、被告对对方提交的证据部分提出异议。

经法庭审核，原告提交的证据，其均来源合法内容客观真实有效，具有相应证明力，应当予以认定；被告体育中心提交的证据4不具有合法性，不予认定，对其余证据应予以认定。

本案经审理认定事实如下：2018年9月5日被告永益公司中标由被告体育中心作为建设单位发包的泾源县香水镇、兴盛乡、六盘山镇、香水镇新月村11人制足球场一标段建设项目，双方遂签订建设工程施工合同，合同约定：建设香水镇足球场和六盘山镇足球场，合同总价为4109140.26元，计划开工日期2018年9月5日，竣工日期2018年11月4日，工程质量为合格标准，承包范围为施工图纸范围内全部内容。合同签订后，被告永益公司没有实际施工香水镇足球场工程。2019年1月4日原告向被告永益公司作出施工承诺后，被告永益公司将香水镇足球场工程分包于原告施工。随后原告投入资金及设备，并于2019年5月1日经工程监理单位宁夏鸿建建设监理有限公司及建设单位即被告体育中心许可开工。原告在施工中，在对施工图纸范围内内容全部完成后，经被告体育中心要求，又增加了跑道周边加宽加长处、空缺边角地带、足球场连接四小看台处等共1818.6平方米的灰土地基、砼硬化、沥青铺装和塑胶铺装等工程量，原告又实际完成后，被告体育中心、监理单位及原告共同作出工程签证单。2019年11月8日，涉案工程经被告体育中心、被告永益公司及监理单位验收合格并交付。

另查明：

1、2020年8月31日原告以涉案工程未结算为由向本院提出工程造价鉴定申请，本院在委托后，被告体育中心向本院作出已对涉案工程委托中介机构审计审核的说明，原告遂撤回鉴定申请，后被告体育中心又表示对增加工程量不能申请项目批复和审计，原告再次申请造价鉴定。经固原市中级人民法院委托，宁夏正业通工程咨询有限责任公司于2021年5月24日出具宁正价鉴[2021]第0025号工程造价鉴定意见书，载明涉案工程确定性鉴定造价1978404.51元，被告体育中心不认可部分即设计材料运距和砼面板切缝67393.92元,共计2045798.43元。原告为此支付申请鉴定费1.5万元。

2、被告体育中心通过泾源县国库支付中心自2018年12月21日至2020年10月20日分12次向被告永益公司支付一标段工程款4415304.6元，被告永益公司项目经理何露波通过其个人账户自2019年1月7日至2019年8月30日分3次向原告转账支付工程款共计68.5万元。

本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原告于2019年1月4日向全权负责一标段足球场建设项目财务结算的被告永益公司项目经理何露波作出书面承诺后，被告永益公司将其承包由被告体育中心发包的泾源县香水镇、六盘山镇足球场建设项目一标段中的泾源县香水镇足球场建设工程分包与原告，何露波于2019年1月7日向原告支付工程款20万元，在原告实际对合同约定的工程量及被告体育中心要求增加的工程量全部完工后，被告永益公司、被告体育中心及监理单位均参与了竣工验收，由此，被告永益公司与原告之间形成建设工程分包合同关系。被告永益公司作为工程总承包人，将涉案工程分包与无相应建筑资质的个人即原告，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，被告永益公司分包行为应属违法，其与原告之间的建设工程分包合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（２００４）１４号（以下称《解释一》）第一条第一款（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告作为涉案工程实际施工人，现主张由被告永益公司支付剩余工程款的请求，符合法律规定，本院予以支持。

被告体育中心明知涉案工程由无建筑资质的原告施工，却在施工时又增加工程量，形成签证单，并参与竣工验收，应属违法。

在原告如约完成涉案工程并经竣工验收交付后，被告体育中心应当及时进行竣工审核结算并支付工程价款，但其怠于行使，使得原告不能及时受偿。在原告作为实际施工人向本院主张权利后，又拖延诉讼，应属不当。

关于涉案工程价款问题。被告永益公司中标泾源县香水镇、兴盛乡、六盘山镇、香水镇新月村11人制足球场一标段建设项目，其与被告体育中心签订的合同却约定了六盘山镇和香水镇两个足球场建设项目共计4109140.26元，被告体育中心通过泾源县国库支付中心向被告永益公司支付了该四个足球场工程款4415304.6元，被告体育中心向本院出具的情况说明及其提请审计报告中载明一标段却为泾源县六盘山镇和香水镇足球场，被告永益公司亦予以认可，其相互矛盾，本院尚不能确定一标段所含工程内容，但泾源县香水镇足球场为单独建设工程，原告独自实际施工完成，又经造价鉴定，本院予以确认。对鉴定意见中材料超运距及砼面板切缝鉴定造价67393.92元，被告体育中心及被告永益公司虽提出异议，在原告提交相关证据后，被告体育中心及被告永益公司均未提交相关证据加以证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》(2020修正)第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应认定原告实际完成的泾源县香水镇足球场涉案工程价款为2045798.43元。被告永益公司项目经理何露波向原告实际支付68.5万元，现原告以扣除税金及管理费后认可其实际收到80万元，本院予以确认，由此，被告永益公司应对涉案工程剩余工程价款计1245798.43元，应依法向原告承担支付责任。

关于原告诉求利息问题。被告永益公司分包涉案工程，未与原告签订合同，对利息未有约定，但涉案工程于2019年11月8日经竣工验收却是不争的事实，被告体育中心认可涉案工程于2019年9月交付，现原告主张自2019年11月8日支付利息，本院予以确认。根据《解释一》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，现中国人民银行发布同期贷款利率已取消，被告永益公司应按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向原告支付利息至实际付清之日。

综上，原告要求被告永益公司支付剩余工程价款和利息及鉴定费的请求，事实清楚，理由成立，对其请求，本院予以支持；要求判令被告体育中心在欠款范围内承担连带付款责任，被告永益公司未向法庭提交承包工程实际受领工程价款的相关证据，因而对原告该项请求，本院不予支持。被告永益公司提出不承担支付责任的辩解意见，与事实不符，理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（２００４）１４号第一条第一款（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》(2020修正)第九十条之规定，判决如下：

一、由被告宁***建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付剩余工程款共计1245798.43元及利息，利息以剩余工程款1245798.43元为基数，自2019年11月8日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算；

二、由被告宁***建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付鉴定费1.5万元；

三、驳回原告**其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16901元，由被告宁***建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。

审判长 马权良

人民陪审员 李　红

人民陪审员 杨新民

二〇二一年六月二十九日

书记员 马永霞

附：本案适用的相关法律依据

1、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（２００４）１４号

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

4、《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

5、《最高人民法院关于适用的解释》(2020修正)

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。