中建一局集团建设发展有限公司、黄冈市振环建筑安装工程有限责任公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤06民终12076号 上诉人（原审被告）：中建一局集团建设发展有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：黄冈市振环建筑安装工程有限责任公司，住所地湖北省黄冈市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***,广东龙浩律师事务所律师。 原审被告：佛山绿康置业有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人中建一局集团建设发展有限公司（以下简称中建一局）因与被上诉人黄冈市振环建筑安装工程有限责任公司（以下简称振环公司）、原审被告绿康置业有限公司（以下简称绿康公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初37904号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中建一局上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回振环公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、涉案项目的1800000元已经合并在怡***第二期项目。振环公司一审证据三、怡***项目结算文件末页显示，蒸压加气砼砌块墙工程量为3619立方米，单价为600元每立方，即结算价格为2171400元，体现了合同第三条约定的计价方式。中建一局一审证据一第三方的审价报告显示，审价机构对经业主确认的竣工图纸及相关结算资料进行审核，揭示怡***项目的蒸压加气砼砌块墙的工程量实际只有619立方米，而非怡***项目结算文件所显示的3619立方米，增加部分为1800000元，刚好是绿城项目的结算价，可见绿城项目的1800000元通过将怡***项目中增加加气砼砌块墙的工程量，从619立方米调高到3619立方米，实现合并到怡***项目中结算和支付。一审法院对上述事实没有予以查明，认为怡***项目结算单备注部分并未注明17600000元已经包含绿城项目的1800000元，且中建公司在***公司付款单亦未备注支付的是绿城项目的款项，否定了绿城项目的1800000元已经包含在17600000元的总结算款中进行支付，存在错误。一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，不采纳《结算审核报告》是适用法律错误。本案中，中建一局没有申请对涉案项目重新审价，只是提交《结算审核报告》对17600000元的结算价构成进行分解。证明了项目的结算款1800000元合并到怡***项目中的事实。***批注文字得到双方的认可和实际执行。振环公司在一审中确认中建一局尚未支付的800000元是怡***项目的质保金，可以证明怡***第二期项目的实际结算款为15800000元，其余1800000元属于绿地项目的结算款。双方签订的怡***项目施工合同第四条6、7以及第21条约定，中建一局有权留取5%的质保金，在保修期满后支付。如果事实是振环公司所称的17600000元仅仅是怡***项目的结算款，那么该项目的质保金应该是17600000元乘以0.05等于880000元，而不是振环公司在一审期间确认的800000元。因为17600000元中已经包含绿地项目的结算款1800000元，所以中建一局在扣留怡***项目质保金前先行扣除1800000元。具体计算方式如下：（17600000元-1800000元）×5%=790000元，约等于800000元。综上，从振环公司承认的怡***质保金的金额、合同关于保证金比例的约定、质保金的核算方法，足以证明振环公司所称的17600000元，不仅限于怡***项目的结算款，而是包含了绿城项目的1800000元。二、绿地项目的1800000元结算款，已经通过商业汇票在2019年1月底支付给振环公司。中建一局在一审期间提交的证据六付款凭证第8-10张付款单，证明在2019年1月31日，中建一局以商业承兑汇票的方式***公司支付了绿地项目的1800000元结算款，印证了***《结算汇总表》批注的“在2019年1月底以票据支付”。中建一局补充上诉意见如下：一、一审错误割裂两个工程项目。涉案双方已经在绿城项目的结算文件中明确了将绿城项目并入怡***项目结算和支付。如果不审查怡***项目合同约定结算情况，就无法查清绿城项目的结算和支付如何合并入怡***项目。一审法院没有对双方签署的怡***项目施工合同的结算条款、合同清单、质保金条款等相关事实进行查明，导致错误判决。二、一审法院没有******施工合同的计价方式和结算构成，导致错误理解绿城项目结算款并入怡***项目的方式。怡***施工合同第三条约定的计价方式为合同清单项目固定单价加措施项目固定总价，即对于合同清单项目，按照各项施工的工程量，套用清单中相应项目的单价，就可计算出该清单项目结算价。因为在备注部分注明只是体现方式之一，并非唯一方式。一审法院认为没有注明就不能证明并入没有合同和事实依据。加上双方在绿城项目的结算文件中已经明确合并到怡***项目支付，所以无需在怡***项目文件中备注并入了绿城项目款。三、一审法院不采信中建一局提交的第三方审核报告存在错误。本案中双方当事人已经在绿城项目的结算文件中明确了并入宜***项目结算和支付，所以第三方审价机构对怡***项目的图纸结算书等文件进行审核，是为了皆是绿城项目的结算款，并入怡***项目结算和支付的方法，并非如一审判决认定的单方反悔。一审判决错误地否认了该报告的证明效力。第三方审核报告审核的主要资料之一是怡***项目的竣工图纸。该图纸经业主盖章，一审法院也确认其真实性。该竣工图反映蒸压加气砼砌块墙工程量只有619立方米。如果事实真如振环公司证据三怡***项目结算书反映的蒸压加气砼砌块墙工程量有3619立方米，那么多出的3000立方米的砖块施工在竣工图上必然有所反映。通过竣工图纸的分析，可知怡***项目地下室内根本不可能容纳3619立方米的蒸压加气砼砌块，这进一步印证了第三方审核机构依据竣工图纸对蒸压加气砼砌块墙工程量审核的真实性和可信性。四、双方在2019年1月16日至21日期间对绿城项目的结算金额合并到怡***项目中，并以票据支付的方式达成书面确认后，没有再以任何方式对此作出变更，意味着随后进入了履行阶段。此后双方继续就怡***项目的结算开展谈判，并在五天后的2019年1月26日，对总结算金额17600000元达成书面确认。在2019年1月31日以票据支付16800000元，两个项目的谈判，签订结算文件支付款项在15天内全部完成。从常理看，在这段连贯时间内，双方必然遵照绿城项目结算文件的合并支付的共识履行，将1800000元结算款并入到怡***结算款中支付。 振环公司辩称，怡***项目的质保金是800000元。关于该项目的结算，已经在（2021）佛仲字第564号佛山仲裁委员会仲裁调解书进行确认并履行完毕。怡***项目的结算不包含在绿城项目之内。三份结算单的金额与怡***项目的结算金额不一致。中建一局没有举证其已经支付了绿城项目的1800000元。怡***和绿城项目都是先做工程后补结算书。结算确认书是双方形成的最后文件，结算确认单是项目现场经理签名确认。至于怡***项目合并绿城项目结算是因为当时对方说两个项目的结算金额一并打给振环公司，后来中建一局没有将两个项目的价款足额支付，导致本案诉讼。项目清单不是双方最终的结算依据。双方最终结算依据是结算确认书。一审判决后，振环公司申请仲裁。在今天庭审前，中建一局就将怡***项目尾款800000元支付完毕。中建一局没有举证证明已经支付本案的绿城项目工程款。 振环公司向一审法院起诉请求：1.判令中建一局***公司支付工程款1800000元及利息172260元（按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，从2019年1月25日起计至**之日，暂计至起诉之日为172260元，起诉日后到**日按判决确定利息支付），暂计1972260元；2.判令绿康公司在欠付中建一局的工程款范围内承担对中建一局欠振环公司上述第一项诉讼请求的工程款及利息承担连带支付义务，并将款项直接支付给振环公司；3.判决确认振环公司对绿康公司发包、中建一局总包的***语兰庭项目在上述诉讼请求一的债权范围内享有建设工程优先受偿权；4、本案诉讼费用等***公司、中建一局承担。 一审法院查明，2019年1月16日，振环公司项目负责人***与中建一局员工***就绿地佛山禅城项目之二次结构工程项目签订了结算汇总表，确认该项目的结算金额为人民币1800000元。同时，***在该结算汇总表上注明“以上结算数据工程款以票据支付（包括商承等）并在佛山怡***D2区项目支付。本结算在2019.1.25支付至湖北黄冈。”双方负责人***、***，***，***于2019年1月21日签署了《分包结算确认单》，确认中建一局与振环公司该项目的工程款结算金额合计为1800000元。 2019年1月26日，双方签订了两份名为关于佛山怡***D2区项目的《分包结算确认单》（含相关的结算汇总和结算书），双方确认：“最终结算金额”分别为13029000元和4571000元，合计为17600000元，其中总包单位确认处有商务经理***等签名，并有中建一局盖章确认。 2021年1月24日，北京**金建国际工程项目管理有限公司向委托方中建一局出具《佛山怡*****D2区总承包工程施工暨二次结构及粗装修分包工程结算审核报告》，显示：送审金额17600000元，审定金额14160000元，审减金额3449000元。 另查明一，振环公司具备建筑业企业资质，资质类别及等级为：模板脚手架专业承包不分等级，且具备木工作业分包一级等劳务作业法定资质。 另查明二，中建一局通过银行转账、商业汇票承兑等方式共***公司付款16800000元。 庭审中，振环公司明确：诉讼请求一的利息在2019年8月20日后按照LPR计算。 庭审中，关于***语兰庭项目振环公司向中建一局提供的施工内容，振环公司陈述：样板间的抹灰和贴砖；主要以劳务为主。中建一局陈述：二次结构及粗装修，主要是抹灰和贴砖。关于振环公司与中建一局之间就涉案项目是否存在劳务分包合同关系，振环公司陈述：可以认定为劳务分包合同。中建一局陈述：主要是劳务关系。绿康公司陈述：同意振环公司认定的为劳务分包合同关系。因此振环公司并非建设工程司法解释规定的实际施工人，无权向发包人主张在欠付工程款内承担责任。关于振环公司提供的施工内容，中建一局确认包含在中建一局与绿康公司之间的总包合同内。 一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷，争议焦点为：1.涉案工程款项是否已经支付完毕；2.若未支付完毕，绿康公司的责任承担；3.振环公司是否享有建设工程款的优先受偿权。 关于款项支付。首先，根据2019年1月26日签订的两份怡***D2区项目的《分包结算确认单》，怡***D2区项目的最终结算款项为17600000元，而确认单的备注部分并未注明该款项包含绿城佛山禅城项目的工程款项1800000元，在已支付给振环公司的款项中，中建一局亦未备注已付该1800000元；其次，中建一局虽提交了《结算审核报告》，拟证明怡***D2区项目的工程造价实为14160000元，但该结算审核仅为中建一局单方委托，审核报告未得到振环公司确认，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，当事人已经就建设工程施工中最重要的价款结算达成意思一致的，就应恪守承诺，不能言而无信，事后反悔，又企图通过重新进行造价鉴定来推翻自己已经认可的工程款结算，故该审核报告不能推翻双方已就工程价款结算达成一致的《分包结算确认单》所确认的最终结算金额。综上，现有证据不能证明怡***D2区项目的工程造价为14160000元，亦无法证明中建一局已***公司支付绿城佛山禅城项目的1800000元。在中建一局确认该项目工程款项为1800000元，且同意在2019年1月25日支付给振环公司的情况下，振环公司主张中建一局支付该未付款项，且自2019年1月25日起按同期贷款利率计至2019年8月19日、自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息至清偿之日，合法有据，应予支持。至于双方关于怡***D2区项目的款项纠纷，不在本案审查范围之内，双方可另行解决。 关于绿康公司的责任承担。振环公司以实际施工人身份向发包人绿康公司追索工程款，故应审查振环公司是否属于司法解释规定的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》有三条使用了“实际施工人”的概念，即第四条、第二十五条、第二十六条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，由此可知，“实际施工人”的范围是固定的，特指合同无效的情况下，承接转包工程、违法分包工程的施工人以及借用资质的挂靠施工人，且该施工人应就建设工程质量向发包人承担连带责任。根据最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。本案中，振环公司具备劳务作业法定资质，其与中建一局关于以劳务为主的绿城佛山禅城项目的合同关系应为合法有效，且振环公司的施工内容仅为“售楼部的二次结构的抹灰贴砖等施工工作”，“属于中建一局与绿康公司总包项目的一小部分”，显然并未全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，也无法就建设工程质量***公司负责，故不应认定振环公司为司法解释规定的实际施工人。另外，保护实际施工人的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门、不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性应有严格限制。考虑到中建一局的经济实力，亦不应支持振环公司***公司追索工程款的主张。 关于优先受偿权。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。据此，并未与绿康公司订立建设工程施工合同的振环公司，无权主张优先受偿权。其次，振环公司实际施工的范围有限，所得工程价款同样有限，不足以取得与发包人协商变卖或者申请人民法院拍卖建设工程的地位。第三，即使振环公司有权主张该权利，自中建一局应付工程款的2019年1月25日起算，至振环公司起诉时的2020年12月17日，已超过十八个月，无论依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（2018年10月29日由最高人民法院审判委员会第1751次会议通过）第二十二条规定的六个月的行使期限，还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1825次会议通过）第四十一条规定的十八个月行使期限，振环公司主张优先受偿权的期限均已经过，其关于行使建设工程优先受偿权的诉讼请求亦不应得到支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中建一局于判决生效之日起十日内***公司支付工程款1800000元及利息（利息自2019年1月25日起至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日止）；二、驳回振环公司的其他诉讼请求。如中建一局未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11275元，由中建一局负担。 二审期间，中建一局、绿康公司没有向本院提交证据。 振环公司向本院提交证据即（2021）佛仲字第564号佛山仲裁调解书，拟证明中建一局已经履行了调解书。 本院组织当事人对上述证据进行质证。经审查，振环公司的证据的真实性可以确认。 经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生于民法典施行之前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定进行审理。综合双方当事人的诉辩意见、已查明事实，本案二审中的争议焦点为：中建一局是否欠付绿城项目1800000元工程款。 本院认为，首先，中建一局***公司支付16800000元工程款时并未提及其中包含绿城项目的1800000元。此为双方结算的重大事项，如有却不予说明，不符合常理。其次，中建一局提交的《结算审核报告》仅仅是中建一局单方聘请的第三方作出的审核报告，振环公司对此不予确认。中建一局意图以该份《结算审核报告》来证明绿城项目中通过增大蒸压加气砼砌块墙的工程量来达到并入本案工程款1800000元的主张，没有其他证据佐证，依据不足。最后，中建一局提交的证据均不足以证明***在《结算汇总表》上的批注文字得到执行，中建一局以此为由拒付工程欠款给振环公司，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，中建一局的上诉理由不成立，本院对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21000元，由上诉人中建一局集团建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　虹 二〇二一年十一月二日 法官助理　*** 书 记 员　***