某某与某某、江苏金益建筑工程劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省龙游县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0825民初2626号

原告：张洪东,男，1970年2月13日出生，汉族，安徽省利辛县，住安徽省利辛县。

委托诉讼代理人:江皎，浙江迅行律师事务所律师。

被告：刘永军,男，1976年4月28日出生，汉族，江苏省沛县，住江苏省沛县。

被告：江苏金益建筑工程劳务有限公司（统一社会信用代码91320322MA1MP2FH5H），住所地江苏省沛县。

法定代表人：刘永军，经理。

上述二被告的委托诉讼代理人：洪峰，浙江游龙律师事务所律师。

被告：青海天马建筑劳务工程有限公司（统一社会信用代码9163010479159965L），住所地青海省西宁市城西区。

法定代表人：林炎金，经理。

委托诉讼代理人：刘孙耀，男，该公司工作人员。

被告：中铁三局集团有限公司（统一社会信用代码91140000110104513E），住所地山西省太原市。

法定代表人：刘宝龙，董事长。

委托诉讼代理人：仲启强，男，该公司工作人员。

原告张洪东为与被告刘永军、江苏金益建筑工程劳务有限公司（以下简称江苏金益公司）、青海天马建筑劳务工程有限公司（以下简称青海天马公司）、中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月17日立案后，依法适用简易程序，于2017年9月29日进行了公开开庭审理。原告张洪东的委托诉讼代理人江皎、被告刘永军、江苏金益公司的委托诉讼代理人洪峰、被告青海天马公司的委托诉讼代理人刘孙耀、中铁三局的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告张洪东向本院提出诉讼请求：1.要求四被告支付拖欠的拉土石方工程款296881.83元并自起诉之日起至款付清止日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付资金占用期间的利息；2.本案诉讼费用由四被告承担。事实与理由：2016年4月中旬，张洪东接受刘永军的雇请到中铁三局承建的位于衢××铁路××标段溪口镇××及××隧道进口施工现场，提供了张自强、张大强、ＸＸ龙、聂克庆驾驶的四辆后八轮自卸工程车，为其运输施工现场开挖的碎石。其中，隧道内共计拉3800多车，经项目施工主管刘兴铨确认为35905.82m？，根据中铁三局核定的价格为13.5元/m？，合计工程款应为484728.57元。另外，隧道外共计拉土石方358车，经刘兴铨、何裕源、薛学平等人签字确认，每车方量为9.45m？，根据中铁三局核定的价格13.5元/m？，合计工程款应为45673.64元，以上两项工程款合计为530402.21元。但刘永军在长大十个多月时间里仅支付了101651元，2017年1月21日，张洪东向刘永军催讨工程款时，刘永军答应再支付张洪东4万元，但在未支付前即要求张洪东出具141651元的收条，称要出具收条后再付款，但收条出具后，刘永军扣下14000元，仅向张洪东支付了26000元，剩余工程款至今未付，扣除青海天马公司垫付的燃油费105869.38元，尚需支付工程款296881.83元。因该工程系中铁三局承建，承建后转包给青海天马公司，青海天马公司又转包给刘永军，期间刘永军又成立江苏金益公司，四被告应共同承担支付工程款的责任。故向本院起诉提出前述诉请。

刘永军答辩称，对张洪东陈述的其从青海天马公司处承包浙江省衢州市龙游县溪口镇下徐行政村傅家村傅家隧道进口隧道内出渣工程，后又将出渣工程部分分包给张洪东是没有异议的。但是，出渣工程并不是全部由张洪东一个班组完成，还有其他的班组，张洪东完成的工程量应该是其主张的工程量中的80%左右，且对张洪东主张的工程量单价有异议，应该是8.5元/m?，并不是13.5元/m?。刘永军已经向张洪东支付了工程款172651元，加上青海天马公司垫付的燃油费105869.38元，刘永军不欠张洪东工程款了，请求法院驳回张洪东的诉讼请求。

江苏金益公司答辩称，江苏金益公司和青海天马公司并没有转包关系，江苏金益公司仅是刘永军成立的一个公司，和青海天马公司发生转包关系的是刘永军，故江苏金益公司不需要承担支付工程款的责任，请求法院驳回张洪东对其的诉讼请求。

青海天马公司答辩称，张洪东陈述的其和刘永军之间的工程转包关系是事实的，但其不直接和张洪东结算。张洪东应该和刘永军进行结算，2017年春节的时候也和张洪东说过叫其和刘永军结算，如果刘永军尚欠其工程款可以到青海天马公司处领取，因为刘永军还有部分工程款在青海天马公司处未领取，故张洪东不能直接要求青海天马公司支付工程款，而是应先和刘永军进行结算，请求法院驳回张洪东对其的诉讼请求。

中铁三局答辩称，中铁三局是将工程转包给青海天马公司的，中铁三局和青海天马公司已经结算完毕，张洪东的工程款和中铁三局无关，且张洪东提供的证据不能证明其工程量，请求法院驳回张洪东对其的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证,出渣班2016工程数量、中铁三局衢宁铁路1标傅家进口开挖量、加油表共四页、现场照片六份、浙江省龙游县人民法院（2017）浙0825民初1268号民事裁定书；刘永军提供的承包协议书、张洪东出具数额为141651元的收条；青海天马公司提供的款项还清协议，当事人对真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。

综上，结合当事人庭审中的陈述，当事人对以下事实无争议，本院予以认定：

2016年，浙江省衢州市龙游县溪口镇下徐行政村傅家村傅家隧道进口隧道内出渣工程系青海天马公司从中铁三局处转包而来，后青海天马公司将该工程又转包给刘永军。刘永军承包后又将该工程部分分包给张洪东施工。施工过程中，青海天马公司为张洪东垫付燃油费105869.38元。现原被告因工程款引发纠纷诉至本院。

对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、张洪东所施工的工程数量问题。

张洪东为证明其工程量向本院提供中铁三局衢宁铁路1标傅家进口开挖量、“工作内容表”、张洪东笔记本关于工程量的相关记载，四被告对中铁三局衢宁铁路1标傅家进口开挖量真实性无异议，对“工作内容表”、张洪东笔记本关于工程量的相关记载有“薛学平”、“王小明”、“刘兴铨”、“何裕源”等人签字确认的工程量无异议，对无人签字的不予认可，并且认为中铁三局衢宁铁路1标傅家进口开挖量不是张洪东一个班组的开挖量还包括其他人的开挖量，刘永军则向本院提供工程施工现场人员名牌一份以证明该事实。本院审查后认为，中铁三局衢宁铁路1标傅家进口开挖量当事人对真实性无异议，且该证据由张洪东持有，如四被告认为该证据中显示的工程量尚有部分属于其他人所完成的工程量应提供相应证据证明，但其并未提供相应证据，故本院认定该35905.82m?工程量均由张洪东所完成。对工作内容表及笔记本记载的工程量，本院认为四被告的抗辩理由合理，本院予以采纳，故该部分工程量本院认定为283车计2674.35m?，两项合计为38580.17m?。

二、刘永军与张洪东约定的工程量单价问题。

张洪东为证明工程量单价为13.5元/m?向本院提供出渣班2016工程数量，刘永军为证明工程数量单价为8.5元/m?向本院提供承包协议书一份。经庭审质证，当事人对该二份证据真实性均无异议，但刘永军和青海天马公司均认为出渣班2016工程数量系由青海天马公司制作提供给中铁三局的，13.5元/m?的价格系中铁三局给青海天马公司的，青海天马公司给刘永军的价格为11.5元/m?。本院认为，从刘永军和青海天马公司的承包协议可以看出，青海天马公司给刘永军的价格确为11.5元/m?，故张洪东所陈述的刘永军和其约定的工程量单价为13.5元/m?明显不符合常理，但刘永军所称的其和张洪东约定的价格为8.5元/m?，并未提供相应证据予以证明，故本院认定刘永军与张洪东约定的工程量单价为11.5元/m?。

三、刘永军已支付的工程款数额。

刘永军为证明其已向张洪东支付工程款向本院提供张洪东出具的收条一份，以及书写有“借支张洪东31000元正”的纸条一张。经庭审质证，张洪东对收条的真实性无异议但认为落款“2016年1月21日”系笔误，实为“2017年1月21日”，且该收条系在刘永军付款前出具，刘永军实际付的款为127651元。对书写有“借支张洪东31000元正”的纸条不予认可。本院审查后认为，落款“2016年1月21日”的收条的真实性可以认定，张洪东主张刘永军实际仅支付127651元的主张本院不予采纳。对书写有“借支张洪东31000元正”的纸条，并不能证明系张洪东本人出具，故本院不予认定。综上，本院认定刘永军已经支付的工程款数额为141651元。

综上，本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质与发包人签订的建设工程施工合同为无效合同，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘永军与青海天马公司签订的承包协议为无效合同，刘永军承包工程后又违法分包给张洪东，张洪东作为实际施工人已按约完成了工程施工，刘永军、青海天马公司理应向张洪东支付工程款。但中铁三局和青海天马公司之间的工程转包并未违反法律相关规定，故张洪东要求中铁三局承担支付工程款的责任于法无据，本院不予支持。根据前述分析，刘永军、青海天马公司应该支付张洪东工程款38580.17m?×11.5元=443671.95元，扣除刘永军已经支付的141651元以及青海天马公司垫付的燃油费105869.38元，尚需支付196151.57元，对张洪东该部分诉讼请求，本院予以支持。而江苏金益公司系刘永军在个人承包案涉工程后成立的公司，与本案无关，张洪东要求其承担支付责任，亦不符合法律规定，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、刘永军、青海天马建筑劳务工程有限公司支付张洪东工程款196151.57元及资金占用期间的利息损失（利息损失自2017年7月17日起至款付清之日止按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计付），息随本清，于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

二、驳回张洪东的其他诉讼请求。

案件受理费5754元,减半收取2877元，由张洪东负担766元，由刘永军、青海天马建筑劳务工程有限公司负担2111元，于本判决发生法律效力后七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

审判员　　江雄军

二〇一七年十月十六日

书记员　　王　芳