青海义腾水利水电工程有限公司
青海义腾水利水电工程有限公司、某某等某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
青海省海南藏族自治州中级人民法院
民事判决书
（2021）青25民终253号
上诉人（原审原告）：青海义腾水利水电工程有限公司，住所地青海省西宁市城西区海晏路20号楼1栋603室。
法定代表人：王生义，系公司总经理。
委托诉讼代理人：黄震，青海晨雨阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗凯，青海晨雨阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1978年5月6日生，藏族，农民，住青海省西宁市湟源县。
被上诉人（原审被告）：***，男，1980年1月2日生，藏族，农民，住青海省西宁市湟源县。
上诉人青海义腾水利水电工程有限公司（以下简称义腾水利水电公司）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省贵德县人民法院（2021）青2523民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人义腾水利水电公司的委托诉讼代理人黄震、罗凯，被上诉人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
义腾水利水电公司上诉请求：1．请求依法撤销（2021）青2523民初179号民事判决，并改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2．本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人于2017年10月16日签订《工程施工协议书》，协议约定上诉人将其从发包人贵德县国有资产投资管理有限公司承包的贵德县扶贫攻坚水利基础设施渠系类配套项目（黄河北岸）三标段拉西瓦镇仍果村等地的水渠修建工程转包给被上诉人***施工，工期自2017年9月26日至2018年1月16日。被上诉人***指派被上诉人***为其财务手续经办人。合同签订后，被上诉人***组织民工进场施工，上诉人前期将50万元工程款转入被上诉人***账户，被上诉人***及***利用所开具的虚假发票套取公司150万元，后因二人将200万元工程款挪用，致使拖欠农民工工资，无力支付，被上诉人***及***退场。后民工起诉***及上诉人，要求支付民工工资，经贵德县人民法院判决和海南州中级人民法院调解后，上诉人扣减未支付***工程款117589.62元，共计垫付民工工资1174025.36元，同时被上诉人拖欠上诉人管理费101919.64元，二被上诉人开具虚假发票造成上诉人损失186605.36元，以上共计1462550.36元。2019年10月25日，经青海青水工程监理咨询有限公司及上诉人核算。被上诉人***施工队完成4628589.62元，2019年11月13日，上诉人与被上诉人***结算，上诉人尚欠被上诉人工程款117589.62元，被上诉人***在贵德县人民法院执行局写下证明，***愿意将在法院扣押的剩余50万元中117589.62元工程款用于支付农民工工资。2019年11月25日，被上诉人***写下承诺书，经结算核实，上诉人已将工程款全部结清，该承诺中未写明工程款数额，但根据上述证明及完工情况结算可以证明，被上诉人***完成工程量价款为4628589.62元，扣减被上诉人自认支付的工程款4511000元，剩余的117589.62元工程款于2019年11月25日支付农民工工资，至此，被上诉人的工程款已全部结清，在此情况下，被上诉人***才出具了承诺书。一审法院认定工程款认定无争议系事实认定错误。其次，上诉人一审提交的工程量清单及义腾水利水电公司、青水监理公司（黄河北岸）三标段完工结算情况说明系青水监理公司及上诉人、发包方水利建设投资管理有限公司共同核算盖章确认的，而不是上诉人单方出具的，且该结算说明与***出具承诺书及***庭上的陈述能够相互印证，双方结算的具体数额。可以区分上诉人与被上诉人所完成工程量及工程价款。虽然现涉案工程已完工无法鉴定***完成的工程量，但根据上诉人提交的证据相互印证后，完全可以确认***完成的工程量。所以，一审法院认定事实不清。再次，上诉人提交的证据均可以证明上诉人已足额支付被上诉人工程款，因被上诉人挪用工程款未支付农民工工资上诉人垫付工资1174025.36元，拖欠管理费及造成上诉人损失的事实。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，未能按照法律规定保护上诉人的合法权益。请求二审法院在查明事实的基础上，撤销一审法院的判决并改判。
***辩称，1.2018年截止完成的工程量是4983127元，2018年7月份之前义腾水利水电公司欠付571137元，2018年8月份-10月份的工程款163万元一直未结，详细内容已经在验收报告中证明，证明内容是已完成所有工程量。2．义腾水利水电公司将所有工程委托给我，但义腾水利水电公司实际没有参与工程实施。3．合同外的工程量没有计算在711048.38元的工程量内，这是2018年8月份时设计院才将数据给我的；4．管理费是义腾水利水电公司承诺委派项目经理，但义腾水利水电公司没有起到管理作用，只是借用义腾水利水电公司的资质。
***辩称，虚假发票的事实不存在，当时开具发票时有公司财务人员，是经过他们的验证后拨款的。我是公司的财务经管人，我没有收到任何委托，我只是作为中间介绍人。况且已提交财务往来明细；上诉人认为是三方核算，甲方和监理都不清楚这事，证据已提交，根据核算及取证义腾水利水电公司尚欠***163万元。
义腾水利水电公司向一审法院起诉请求：1．请求判令***、***支付管理费101919.64元、垫付的工资1174025.36元、损失186605.36元，共计1462550.36元；2．本案的诉讼费由***承担。
一审法院认定事实，2017年10月16日，义腾水利水电公司与***签订《工程施工协议书》，协议约定义腾水利水电公司将其从发包人贵德县国有资产投资管理有限公司承包的贵德县扶贫攻坚水利基础设施渠系类配套项目（黄河北岸）三标段拉西瓦镇仍果村等地的水渠修建工程转包给***施工，工期自2017年9月26日至2018年1月16日。***指派被告***为其财务手续经办人。合同签订后，***组织民工进场施工，义腾水利水电公司支付***前期工程款4628589.62元。后因诸多原因***无力支付民工工资停工退场，民工起诉义腾水利水电公司索要劳动报酬，义腾水利水电公司通过法院向民工支付劳务工资1174025.36元。2018年11月***中途离场，义腾水利水电公司另行组织施工。
本案争议焦点为：（一）义腾水利水电公司是否向***超额支付工程款问题；（二）***是否应当向义腾水利水电公司支付管理费101919.64元的问题；（三）义腾水利水电公司主张的补开水泥发票税金及罚款89773.36元、诉讼费23832元、律师费73000元等共计186605.36元是否应当由***承担的问题。
一审法院结合各方当事人的举证质证情况和相关法律规定，对争议焦点逐一分析认定如下：
（一）义腾水利水电公司是否向***超额支付工程款问题，
义腾水利水电公司认为，经其对***已完工程量结算，***已完工程量为4951195.02元，但其前期已经向***支付的款项，以及通过法院给付的***工程队民工工资，共计支付款项为5977042元，超额给付1174025.36元，故要求***返还。
***认为，4951195.02元仅仅为2018年7月31日之前的工程量，但后续他还施工了2018年8月至11月的工程量，该部分增量为735876.59元。且2018年8月之前的工程量价款义腾水利水电公司还欠付541137.12元。故他不应当返还义腾水利水电公司所谓的超额款项。
一审法院认为，义腾水利水电公司提交的由义腾水利水电公司、监理公司签章的结算情况说明，***并未签字确认，该情况说明对***不发生效力。且2019年11月25日***向义腾水利水电公司出具的承诺书表示双方工程款全部结清，该承诺书被义腾水利水电公司作为证据出示，也表明义腾水利水电公司与***均认可该结算书系双方结算的最后依据，双方就工程款结算并无争议。关于***中途退场，义腾水利水电公司另行组织施工的情况，本应通过鉴定将义腾水利水电公司另行组织施工的工程量固定下来，但庭审中双方均表示已经无法将***在退场前的已完工程量与退场后义腾水利水电公司另行完工的工程量作出区分，导致鉴定程序无法进行。义腾水利水电公司作为权利主张一方，在接手未完工程时应当持谨慎态度，妥善保存好今后可能引发争议的能体现当时现状的相关证据。但其并未做好相关工作，导致本案司法鉴定无法进行。该不利后果应由义腾水利水电公司即本案义腾水利水电公司承担。故对于义腾水利水电公司主张超额支付***工程款的事实证据不足，法院对其要求***返还超额支付工程款的诉讼请求不予支持。（二）***是否应当向义腾水利水电公司支付管理费101919.64元的问题，义腾水利水电公司的中标价为6794643.62元，义腾水利水电公司中标后仍以6794643.62元的价格将工程全部转包给无资质的***个人施工，构成违法转包。其管理费系违法转包而来的非法利益，义腾水利水电公司的违法转包行为不仅违法，也有违诚信。因此对因违法行为所获的管理费等非法利益，法院不予保护。（三）义腾水利水电公司主张的补开水泥发票税金及罚款89773.36元、诉讼费23832元、律师费73000元等共计186605.36元是否应当由***承担的问题，义腾水利水电公司与***的合同明确约定由***承担相应的税费，但义腾水利水电公司未提交证据证明税费已实际产生，该部分诉讼请求法院不予支持。诉讼费23832元应由相应的裁判文书确定承担义务人，义腾水利水电公司在本案要求由***全额承担，该项请求于法无据，法院不予支持。另义腾水利水电公司还要求***承担律师费73000元，亦无法律依据，法院不予支持。另关于***的责任承担问题，本案系建设工程施工合同纠纷，***并不是合同当事人。从本案现有证据来看***仅为***的财务手续经办人。故义腾水利水电公司认为***负有共同还款义务的主张，法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回义腾水利水电公司的全部诉讼请求。案件受理费16936元，由义腾水利水电公司承担。
二审中，义腾水利水电公司为支持其上诉请求成立，提交如下证据：国家税务局西宁市税务局第一稽查局作出的税务行政处罚决定书一份。拟证明2018年6月15日，承包人***取得兰州玉春晟商贸公司开具已证实虚开单位3份《甘肃增值税普通发票》，并在该公司报账，税务局对***虚开增值税发票，以义腾水利水电公司与开票方未签订购货合同、无货物交易行为为由对义腾水利水电公司予以10000元罚款的事实。
***质证认为，真实性无异议，其向公司提供发票，公司会计验证确认后向其转账，当时义腾水利水电公司未提出异议。
***质证认为：对税票不清楚。
对上述证据结合***的质证意见，本院认证意见为，因***、***虚开增值税发票报账的违法行为，税务部门对义腾水利水电公司给予罚款的事实予以确认。
***提交如下证据：1．工程款资金拨付申请表。拟证明2017年9月-2018年7月份以前已完工495万元工程量，义腾水利水电公司支付440万元，欠付57万元；2．工程验收鉴定书。拟证明2017-2018年完成合同约定的工程量679万，未完成的20万，第三方认定应该得到659万元；3．工程结算单审核定案表。拟证明2018年到年底完成增加合同外的工程量711048.38元，义腾水利水电公司尚欠工程款163万元，我认可垫付农民工工资117万元，到现在为止尚欠43万元；4．完工结算说明书。拟证明监理公司出具的证明的内容不属实，监理公司说是伪造的。
义腾水利水电公司质证认为，对上述证据的关联性有异议，资金拨付申请表、鉴定书不能证明***完成的工程量，工程审核表已向法庭提交，工程量清单才能证明***实际施工量及应得的工程款。2018年7月份***已退场了，剩下的19年、20年工程量是义腾水利水电公司完成的，图纸是后期没有支付的情况。
***质证认为，具体的工程不清楚。
对***提供的上述证据，结合义腾水利水电公司的质证意见，本院认证意见为，资金拨付申请表仅能反映义腾水利水电公司就工程进度向发包方、监理方申请拨款，以及发包方、监理方最终确定工程完工情况拨付工程款，故***该证据不能证明其主张2018年7月份其完成工程量之价款为4951195.02元；工程验收鉴定书，仅能证明涉案工程验收的事实，但工程实际并没有完全完工。对此，***亦自认未完成合同约定的工程量，并自认后期由义腾水利水电公司施工完成，故***以验收鉴定书来证明其完成合同约定的工程量为679万元，核减其未完成的工程量20万元，其应得工程款为659万元的主张是不成立的，故本院对该证据证明的方向不予支持；工程结算单审核定案表，显示涉案工程除合同总价外，合同外增加工程的事实，但该表中合同内减少工程的事实，同时，该核算表最终确定的审定金额6306627.58元，与发包方、监理方、承包方结算的数额相一致，故***主张该增加的工程量应计算在其完成的工程量内不能成立，本院不予采信；***向法庭提供的由义腾水利水电公司提交的制作于2019年10月26日的完工结算情况说明，该结算说明书***在一审提出异议后，义腾水利水电公司与发包方、监理公司重新进行审核，并于2020年12月8日重新核定工程量之价款。同时，对重新作出的完工核算情况表***并未提出异议。故对***的证明方向不予支持。
庭后义腾水利水电公司提交如下证据：中国银行客户借记回单3张、贵德法院执行裁定书3份、中国银行国内支付付款回单36张、贵德县人民法院当事人缴款通知书及中国银行国内支付付款回单1张、一审、二审案件受理费缴款凭证中国银行国内支付付款回单8张，支付律师费用凭证中国银行国内支付付款回单4张。拟证明替***支付农民工工资1372873.98元，支付案件受理费41260.5元，支付律师代理费72500元，支付执行费用140698.6元，合计为1637333.08元。
***质证认为，上述费用的真实性没有异议，但义腾水利水电公司没有清偿全部的工程款。
***质证认为，上述费用的真实性没有异议，具体不清楚。
本院对义腾公司提交的真实性予以认可，是否支持诉求结合对方的质证意见综合分析。
***未提交证据。
经审理查明，2017年9月26日，贵德县国有资产投资管理有限公司与义腾水利水电公司签订了《贵德县扶贫攻坚水利基础设施渠系类配套项目（黄河北岸）三标段施工合同》。合同总价款为6794643.62元。承包范围：多拉村，渠道工程2.501公里，渠系建筑物158座。多隆村：渠道工程1.5公里，渠系建筑物74座。曲乃亥村：渠道工程14.647公里，渠系建筑物1020座。仍果村：引水口1座，渠道工程6.244公里，渠系建筑物316座。叶后浪村：渠道工程6.5公里，渠系建筑物308座。2017年10月16日，义腾水利水电公司与***签订《工程施工协议书》，协议约定义腾水利水电公司将其从发包人贵德县国有资产投资管理有限公司承包的贵德县扶贫攻坚水利基础设施渠系类配套项目（黄河北岸）三标段拉西瓦镇多拉村等地的水渠修建工程转包给***施工，工期自2017年9月26日至2018年1月16日。工程造价6794643.62元。***指派***为其财务手续经办人。合同签订后，***组织民工进场施工，义腾水利水电公司支付***前期工程款4628589.62元。后因诸多原因***无力支付民工工资停工退场，民工起诉义腾水利水电公司、***索要劳动报酬，义腾水利水电公司通过法院向民工支付劳务工资1372873.98元。2018年11月***中途离场，义腾水利水电公司另行组织施工。
另查明，由发包人贵德县国有资产投资管理有限公司、监理公司青海青水工程监理咨询有限公司、承包人义腾水利水电公司工程审核结算说明，认定2018年前完成工程量合计为4951137.02元，2019年、2020年完成工程量及维修共计1355490.55元。
本院认为，本案争议焦点为：（一）***修建案涉工程完成工程量的认定问题；（二）***应否向义腾水利水电公司支付管理费101919.64元；（三）义腾水利水电公司主张的补开水泥发票税金及罚款89773.36元、诉讼费23832元、律师费73000元等共计186605.36元应否由***承担。
本院结合二审当事人的举证质证情况和相关法律规定，对争议焦点逐一分析认定如下：
关于争议焦点一，义腾水利水电公司认为，经对已完工程量结算，***已完工程量为4951195.02元，但其前期已经向***支付的款项4628589.62元，并通过法院给付***工程队民工工资1372873.98元，支付款项共计6001463.6元，已超额给付1050268.5元，超付部分***应予返还。***认为，2017年9月-2018年7月份已完工的工程价款为4951195.02元，义腾水利水电公司已支付440万元，尚欠付551195.02元，但后续***继续施工了2018年8月至11月的工程量，该部分增量为735876.59元。义腾水利水电公司尚欠其工程款163万余元。故不应当返还义腾水利水电公司所谓的超额款项。
本院认为，首先，本院审理（2020）青25民终218号审理时，***主张其完成工程量6306627.58元，义腾水利水电公司已支付工程款为4441000元，义腾尚欠其工程款为1865627.58元。贵德法院审理（2021）青2523民初179号时，主张自2018年7月份之前完成施工工程量之价款为4951195.02元，自2018年8月至11月增加的工程量之价款735876.59元，共计完成工程量价款为5687071.61元。义腾水利水电公司尚欠其工程款1400000余元。本院审理（2021）青25民终253号时，主张2018年7月之前完成工程量为4951195.02元，义腾水利水电公司欠付工程款为551195.02元，2018年8月至11月的工程款163万元尚未支付。***对总工程量之价款及己方实际完成工程量价款前后陈述不一，且其未能提交证据证实2018年8月至11月其应得工程款为163万元。同时，***自认其存在未完工的事实以及2019年3月份后由义腾水利水电公司进行后期施工的事实。本案案涉标的工程是义腾水利水电公司从发包人贵德县国有资产投资管理有限公司承包的贵德县扶贫攻坚水利基础设施渠系类配套项目（黄河北岸）三标段拉西瓦镇多拉村等地的水渠修建工程，后由义腾水利水电公司转包给***施工。故依据合同的相对性原理，对义腾水利水电公司完成的工程量的认定，应由发包人贵德县国有资产投资管理有限公司、监理公司青海青水工程监理咨询有限责任公司向义腾水利水电公司确定，而不需要向***确定。故义腾水利水电公司提交的由发包人贵德县国有资产投资管理有限公司、监理公司青海青水工程监理咨询有限责任公司结算情况说明能认定2018年度（***）及2019年度（义腾水利水电公司）完成的工程量。吴金元称述其完成工程量之价款为合同约定的总工程价款，但其并未能举证证明，对合同外增加的工程量以及其未完成的工程量未能提交证据证明，且对未完成工程量之价款的称述前后不一致，故其应承担举证不能的法律后果。其次，***自认其未完成施工工程及义腾水利水电公司在2019年度继续施工的事实，进一步能认定发包方、监理公司向承包方义腾水利水电公司出具的完成工程量结算书能认定***完成的工程量及义腾水利水电公司于2019年完成的工程量，即2018年底***完成工程量为4951137.02元，2019年至2020年义腾水利水电公司完成工程量及维修费1355490.55元。***以合同约定的工程价款主张其完成工程量无事实依据。再次，2018年底***完成工程量价款为4951137.02元，义腾水利水电公司向***前期支付了工程款4628589.62元，欠付***工程款322547.4元；农民工起诉***、义腾水利水电公司后，义腾水利水电公司在法院执行案件中垫付农民工工资1372873.98元，义腾水利水电公司向***前期支付工程款4628589.62元，后期垫付农民工工资1372873.98元，合计为6001463.6元，而吴金元实际完成的工程量之价款为4951195.02元，义腾水利水电公司垫付***涉案工程款为1050268.58元，该款中核减义腾水利水电公司欠付***的322547.4元，***应返还义腾公司垫付的工程款727721.18元。
关于争议焦点二，义腾水利水电公司对案涉工程的中标价为6794643.62元，义腾水利水电公司中标后仍以6794643.62元的价格将工程全部转包给无资质的***个人施工，构成违法转包。其管理费系违法转包而来的非法利益，义腾水利水电公司的违法转包行为不仅违法，也有违诚信。因此对因违法行为所获的管理费等非法利益，本院不予保护。
关于争议焦点三，义腾水利水电公司与***的合同明确约定由***承担相应的税费，但义腾水利水电公司未提交证据证明税费已实际产生，故对该部分诉讼请求本院不予支持。对于罚款10000元，国家税务总局西宁市城西区税务局对义腾水利水电公司与开票方未签订购货合同、无货物交易行为为由对义腾水利水电公司予以10000元罚款，因***虚开增值税发票的违法行为，致使义腾水利水电公司遭受税务罚款，该罚款行为系***违法财务规章制度引起，故对该诉求本院予以支持；诉讼费23832元应由相应的裁判文书确定承担义务人，义腾水利水电公司在本案要求由***全额承担，该项请求于法无据，本院不予支持。另义腾水利水电公司还要求***承担律师费73000元，亦无法律依据，本院不予支持。另关于***的责任承担问题，本案系建设工程施工合同纠纷，***并不是合同当事人。从本案现有证据来看***仅为***的财务手续经办人。故义腾水利水电公司认为***负有共同还款义务的主张，本院不予支持。
综上所述，义腾水利水电公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销青海省贵德县人民法院（2021）青2523民初179号民事判决；
二、被上诉人***于本判决签收之日起三十日内向青海义腾水利水电工程有限公司退还垫付的工程款（农民工工资）及罚款共计737721.18元。
三、驳回青海义腾水利水电工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16936元，由青海义腾水利水电公司负担8468元，由***负担8468元。二审案件受理费16936元，由青海义腾水利水电公司负担8468元，由***负担8468元。
本判决为终审判决。
审判长 索南彭措
审判员 叶忠措
审判员 贾洋
二〇二一年十一月二十四日
法官助理 华旦达哇
书记员 赵婷
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同。对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第二百六十九条建设工程是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
