青海义腾水利水电工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）青25民再2号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：青海义腾水利水电工程有限公司，住所地青海省西宁市城西区海晏路20号楼1栋603室。 法定代表人：***，系公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1978年5月6日出生，藏族，农民，住青海省西宁市湟源县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1980年1月2日出生，藏族，农民，住青海省西宁市湟源县。 再审申请人青海义腾水利水电工程有限公司（以下简称义腾公司）与被申请人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）青25民终253号民事判决，向本院申请再审。本院于2022年9月21日作出（2022）青25民监2号民事裁定再审本案。本院依法组成合议庭，并征求双方当事人同意，进行了书面审理，本案现已审理终结。 义腾公司申请再审称，1．请求依法撤销海南藏族自治州中级人民法院于2021年11月21日作出的（2021）青25民终253号民事判决；2．请求人民法院依法查清事实后，依法改判。事实与理由：首先，本案的事实是2018年***完成工程量为4951137.02元，2019年至2020年义腾公司完成工程量及维修费为1355490.55元，义腾公司向***支付工程款4628489.62元，欠付***工程款322547.4元；申请人义腾公司因***拖欠农民工工资被农民工起诉后，共垫付农民工资1372873.98元。因此，义腾公司扣减应向***给付的322547.4元，***应***公司返还的垫付工程款为1050268.58元。但原审法院却将322547.4扣减了两次，判决***返还金额为727721.18元。因此，原审法院认定事实不清、适用法律错误。其次，义腾公司主张的费用中包括因***拖欠农民工工资被起诉的诉讼费23832元及为主张权利花费的代理费73000元，都是***的违约行为造成的实际损失，应得到支持。另，本案应为返还不当得利，一审中申诉人也是按返还不当得利纠纷起诉，因为被申诉人***以开具虚假发票套取150万元工程款未用于工程施工导致申诉人垫付民工工资，给申诉人造成了名誉及财产损失，因此申诉人认为该垫付的农民工工资、管理费及损失应由二被申诉人共同承担，而原审法院仍按建设工程施工合同纠纷审理系适用法律错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，作出的判决难以另申诉人信服，请求法院支持申诉人的申诉请求。 ***、***未提交书面答辩意见。 义腾公司向一审法院起诉请求：1．请求判令二被告返还多付的管理费101919.64元、垫付的工资1174025.36元、损失186605.36元，共计1462550.36元；2．本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月16日，义腾公司与***签订《工程施工协议书》，协议约定义腾公司将其从发包人贵德县国有资产投资管理有限公司承包的贵德县扶贫攻坚水利基础设施渠系类配套项目（黄河北岸）三标段拉西瓦镇仍果村等地的水渠修建工程转包给***施工，工期自2017年9月26日至2018年1月16日。***指派被告***为其财务手续经办人。合同签订后，***组织民工进场施工，义腾公司支付***前期工程款4628589.62元。后因诸多原因***无力支付民工工资停工退场，民工起诉义腾公司索要劳动报酬，义腾公司通过法院向民工支付劳务工资1174025.36元。2018年11月***中途离场，义腾公司另行组织施工。 一审法院争议焦点为：（一）义腾公司是否向***超额支付工程款问题；（二）***是否应当***公司支付管理费101919.64元的问题；（三）义腾公司主张的补开水泥发票税金及罚款89773.36元、诉讼费23832元、律师费73000元等共计186605.36元是否应当由***承担的问题。一审法院结合各方当事人的举证质证情况和相关法律规定，对争议焦点逐一分析认定如下： （一）义腾公司是否向***超额支付工程款问题 义腾公司认为，经其对***已完工程量结算，***已完工程量为4951195.02元，但其前期已经向***支付的款项，以及通过法院给付的***工程队民工工资，共计支付款项为5977042元，超额给付1174025.36元，故要求***返还。 ***认为，4951195.02元仅仅为2018年7月31日之前的工程量，但后续他还施工了2018年8月至11月的工程量，该部分增量为735876.59元。且2018年8月之前的工程量价款义腾公司还欠付541137.12元。故他不应当返还义腾公司所谓的超额款项。 一审法院认为，义腾公司提交的***公司、监理公司签章的结算情况说明，***并未签字确认，该情况说明对***不发生效力。且2019年11月25日******公司出具的承诺书表示双方工程款全部结清，该承诺书被义腾公司作为证据出示，也表明义腾公司与***均认可该结算书系双方结算的最后依据，双方就工程款结算并无争议。关于***中途退场，义腾公司另行组织施工的情况，本应通过鉴定将义腾公司另行组织施工的工程量固定下来，**审中双方均表示已经无法将***在退场前的已完工程量与退场后义腾公司另行完工的工程量作出区分，导致鉴定程序无法进行。义腾公司作为权利主张一方，在接手未完工程时应当持谨慎态度，妥善保存好今后可能引发争议的能体现当时现状的相关证据。但其并未做好相关工作，导致本案司法鉴定无法进行。该不利后果应***公司即本案义腾公司承担。故对于义腾公司主张超额支付***工程款的事实证据不足，法院对其要求***返还超额支付工程款的诉讼请求不予支持。 （二）***是否应当***公司支付管理费101919.64元的问题 义腾公司的中标价为6794643.62元，义腾公司中标后仍以6794643.62元的价格将工程全部转包给无资质的***个人施工，构成违法转包。其管理费系违法转包而来的非法利益，义腾公司的违法转包行为不仅违法，也有违诚信。因此对因违法行为所获的管理费等非法利益，法院不予保护。 （三）义腾公司主张的补开水泥发票税金及罚款89773.36元、诉讼费23832元、律师费73000元等共计186605.36元是否应当由***承担的问题 义腾公司与***的合同明确约定由***承担相应的税费，***公司未提交证据证明税费已实际产生，该部分诉讼请求法院不予支持。诉讼费23832元应由相应的裁判文书确定承担义务人，义腾公司在本案要求由***全额承担，该项请求于法无据，法院不予支持。另义腾公司还要求***承担律师费73000元，亦无法律依据，法院不予支持。 另关于***的责任承担问题，本案系建设工程施工合同纠纷，***并不是合同当事人。从本案现有证据来看***仅为***的财务手续经办人。故义腾公司认为***负有共同还款义务的主张，法院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回义腾公司的全部诉讼请求。案件受理费16936元，***公司承担。 义腾公司不服一审判决，上诉请求：1．依法撤销（2021）青2523民初179号民事判决，并改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2．本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 二审法院认定事实：2017年9月26日，贵德县国有资产投资管理有限公司与义腾水利水电公司签订了《贵德县扶贫攻坚水利基础设施渠系类配套项目（黄河北岸）三标段施工合同》。合同总价款为6794643.62元。承包范围：多拉村，渠道工程2.501公里，渠系建筑物158座。多**：渠道工程1.5公里，渠系建筑物74座。曲乃亥村：渠道工程14.647公里，渠系建筑物1020座。仍果村：引水口1座，渠道工程6.244公里，渠系建筑物316座。**浪村：渠道工程6.5公里，渠系建筑物308座。2017年10月16日，义腾水利水电公司与***签订《工程施工协议书》，协议约定义腾水利水电公司将其从发包人贵德县国有资产投资管理有限公司承包的贵德县扶贫攻坚水利基础设施渠系类配套项目（黄河北岸）三标段拉西瓦镇多拉村等地的水渠修建工程转包给***施工，工期自2017年9月26日至2018年1月16日。工程造价6794643.62元。***指派***为其财务手续经办人。合同签订后，***组织民工进场施工，义腾水利水电公司支付***前期工程款4628589.62元。后因诸多原因***无力支付民工工资停工退场，民工起诉义腾水利水电公司、***索要劳动报酬，义腾水利水电公司通过法院向民工支付劳务工资1372873.98元。2018年11月***中途离场，义腾水利水电公司另行组织施工。 另查明，由发包人贵德县国有资产投资管理有限公司、监理公司青海青水工程监理咨询有限公司、承包人义腾水利水电公司工程审核结算说明，认定2018年前完成工程量合计为4951137.02元，2019年、2020年完成工程量及维修共计1355490.55元。 二审法院认为，本案争议焦点为：（一）***修建案涉工程完成工程量的认定问题；（二）***应否***水利水电公司支付管理费101919.64元；（三）义腾水利水电公司主张的补开水泥发票税金及罚款89773.36元、诉讼费23832元、律师费73000元等共计186605.36元应否由***承担。 结合二审当事人的举证质证情况和相关法律规定，对争议焦点逐一分析认定如下：关于争议焦点一，义腾公司认为，经对已完工程量结算，***已完工程量为4951195.02元，但其前期已经向***支付的款项4628589.62元，并通过法院给付***工程队民工工资1372873.98元，支付款项共计6001463.6元，已超额给付1050268.5元，超付部分***应予返还。***认为，2017年9月-2018年7月份已完工的工程价款为4951195.02元，义腾公司已支付440万元，尚欠付551195.02元，但后续***继续施工了2018年8月至11月的工程量，该部分增量为735876.59元。义腾公司尚欠其工程款163万余元。故不应当返还义腾公司所谓的超额款项。本院认为，首先，本院审理（2020）青25民终218号审理时，***主张其完成工程量6306627.58元，义腾公司已支付工程款为4441000元，义腾尚欠其工程款为1865627.58元。贵德法院审理（2021）青2523民初179号时，主张自2018年7月份之前完成施工工程量之价款为4951195.02元，自2018年8月至11月增加的工程量之价款735876.59元，共计完成工程量价款为5687071.61元。义腾公司尚欠其工程款1400000余元。本院审理（2021）青25民终253号时，主张2018年7月之前完成工程量为4951195.02元，义腾公司欠付工程款为551195.02元，2018年8月至11月的工程款163万元尚未支付。***对总工程量之价款及己方实际完成工程量价款前后陈述不一，且其未能提交证据证实2018年8月至11月其应得工程款为163万元。同时，***自认其存在未完工的事实以及2019年3月份后***公司进行后期施工的事实。本案案涉标的工程是义腾公司从发包人贵德县国有资产投资管理有限公司承包的贵德县扶贫攻坚水利基础设施渠系类配套项目（黄河北岸）三标段拉西瓦镇多拉村等地的水渠修建工程，后***公司转包给***施工。故依据合同的相对性原理，对义腾公司完成的工程量的认定，应由发包人贵德县国有资产投资管理有限公司、监理公司青海青水工程监理咨询有限责任公司***公司确定，而不需要向***确定。故义腾公司提交的由发包人贵德县国有资产投资管理有限公司、监理公司青海青水工程监理咨询有限责任公司结算情况说明能认定2018年度（***）及2019年度（义腾公司）完成的工程量。***称述其完成工程量之价款为合同约定的总工程价款，但其并未能举证证明，对合同外增加的工程量以及其未完成的工程量未能提交证据证明，且对未完成工程量之价款的称述前后不一致，故其应承担举证不能的法律后果。其次，***自认其未完成施工工程及义腾公司在2019年度继续施工的事实，进一步能认定发包方、监理公司向承包方义腾公司出具的完成工程量结算书能认定***完成的工程量及义腾公司于2019年完成的工程量，即2018年底***完成工程量为4951137.02元，2019年至2020年义腾公司完成工程量及维修费1355490.55元。***以合同约定的工程价款主张其完成工程量无事实依据。再次，2018年底***完成工程量价款为4951137.02元，义腾公司向***前期支付了工程款4628589.62元，欠付***工程款322547.4元；农民工起诉***、义腾公司后，义腾公司在法院执行案件中垫付农民工工资1372873.98元，义腾公司向***前期支付工程款4628589.62元，后期垫付农民工工资1372873.98元，合计为6001463.6元，而***实际完成的工程量之价款为4951195.02元，义腾公司垫付***涉案工程款为1050268.58元，该款中核减义腾公司欠付***的322547.4元，***应返还义腾公司垫付的工程款727721.18元。关于争议焦点二，义腾公司对案涉工程的中标价为6794643.62元，义腾公司中标后仍以6794643.62元的价格将工程全部转包给无资质的***个人施工，构成违法转包。其管理费系违法转包而来的非法利益，义腾公司的违法转包行为不仅违法，也有违诚信。因此对因违法行为所获的管理费等非法利益，本院不予保护。 关于争议焦点三，义腾公司与***的合同明确约定由***承担相应的税费，***公司未提交证据证明税费已实际产生，故对该部分诉讼请求本院不予支持。对于罚款10000元，国家税务总局西宁市城西区税务局对义腾公司与开票方未签订购货合同、无货物交易行为为由对义腾公司予以10000元罚款，因***虚开增值税发票的违法行为，致使义腾公司遭受税务罚款，该罚款行为系***违法财务规章制度引起，故对该诉求本院予以支持；诉讼费23832元应由相应的裁判文书确定承担义务人，义腾公司在本案要求由***全额承担，该项请求于法无据，本院不予支持。另义腾公司还要求***承担律师费73000元，亦无法律依据，本院不予支持。另关于***的责任承担问题，本案系建设工程施工合同纠纷，***并不是合同当事人。从本案现有证据来看***仅为***的财务手续经办人。故义腾公司认为***负有共同还款义务的主张，本院不予支持。 综上所述，义腾公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销青海省贵德县人民法院（2021）青2523民初179号民事判决；二、被上诉人***于本判决签收之日起三十日内向青海义腾水利水电工程有限公司退还垫付的工程款（农民工工资）及罚款共计737721.18元。三、驳回青海义腾水利水电工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费16936元，由青海义腾水利水电公司负担8468元，由***负担8468元。二审案件受理费16936元，由青海义腾水利水电公司负担8468元，由***负担8468元。 本院再审查明的事实与二审法院认定的事实一致，再审予以认定。 本院再审认为，本案的争议焦点为：1．本院二审时在计算工程款给付情况时是否存在认定事实不清、适用法律错误；2．义腾公司主张的诉讼费23832元及代理费73000元应否由***承担；3．本案定性问题。 关于争议焦点一，本院认为，二审时在计算过程中认定***完成工程量价款为4951137.02元，义腾公司向***前期支付工程款4628589.62元，尚欠322547.4元，后因***未支付农民工工资，义腾公司代其支付农民工工资1372873.98元，以上两项合计义腾公司给付***工程款6001463.6元。但***实际完成工程量价款为4951137.02元。故***应返还义腾公司垫付的工程款1050326.58元。本院二审时将欠付的322547.4元工程款在核减中重复计算，导致***返还义腾公司垫付的工程款数额错误，故应予纠正。但并非存在认定事实不清、适用法律错误的问题。 关于争议焦点二，本院认为，义腾公司主张的***因未支付农民工工资被起诉所产生的诉讼费23832元及代理费73000元要求在本案中应由***承担于法无据，义腾公司被起诉农民工工资的诉讼费应由相应的裁判文书确定承担义务人。 关于争议焦点三，本院认为，建设工程施工合同是指发包方和承包方为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。义腾公司将此涉案工程转包给没有施工资质的***个人，双方已经实际形成了建设施工合同违法转包关系。且义腾公司在一、二审中并未提出案件定性问题，故本案案由定为建设工程施工合同并无不妥。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零五条第二款的规定，判决如下： 一、撤销青海省海南藏族自治州中级人民法院（2021）青25民终253号和青海省贵德县人民法院（2021）青2523民初179号民事判决； 二、***于本判决签收之日起三十日内向青海义腾水利水电工程有限公司退还垫付的工程款（农民工工资）1050326.58元及罚款10000元，共计1060326.58元； 三、驳回青海义腾水利水电工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16936元，由***负担12194元、由青海义腾水利水电工程有限公司负担4742元。二审案件受理费16936元，由***负担12194元、由青海义腾水利水电工程有限公司负担4742元。 本判决为终审判决。 审判长　康　琴 审判员　洛什吉 审判员　英　拉 二〇二二年十一月二十二日 书记员　*** 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百一十四条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第四百零五条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。