大同市***建筑有限责任公司与***、***劳动争议二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院 民事判决书 （2019）晋02民终623号 上诉人（原审原告）:大同市***建筑有限责任公司，地址：大同市南关东街怡景苑小区**商铺。 法定代表人：咎**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：***，女，住河北省张家口市尚义县。 委托诉讼代理人：***，山西华渊律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1976年3月5日出生，汉族，住大同市平城区。 委托诉讼代理人：**，大同市平城区北街街道法律服务所法律工作者。。 上诉人大同市***建筑有限责任公司（简称***公司）因与被上诉人***、***劳动争议纠纷一案，不服山西省大同市云州区人民法院（2018）晋0215民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大同市***建筑有限责任公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，***的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大同市***建筑有限责任公司向本院提出上诉请求: 1.请求法院依法撤销一审判决，依法改判***与上诉人之间不存在事实劳动关系。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，应依法改判。该案上诉人所承建的原大同县散岔村环境提质工程开工于2018年5月31日，该工程所雇佣的工人，绝大多数都是5月31日以后陆续到位的，一审中，被上诉人称其2016年3月就来我单位工作，且一审法院确认其2018年3月就与我单位形成了事实劳动关系，明显不符合散岔村环境提质工程开工于2018年5月31日的事实情况。此外，一审中被上诉人向人民法院提供了结婚证、道路交通事故认定书、***公司会议记录、混凝土配合比申请单、***公司施工日志、大劳人仲裁字（2018）第56号仲裁裁决书，以及数份证人证言支持自己的主张，我们认为这些证据中，结婚证、道路交通事故认定书与双方是否形成劳动关系没有关系;***公司会议记录、混凝土配合比申请单是上诉人自身的正常生产经营活动，其不能反应上诉人公司的劳动关系状况;***公司施工日志则未见原件，其来源不明，真实性存疑，故不能当做证据使用;大劳人仲裁字（2018）第56号仲裁裁决书本身未生效，不具有生效法律文书的证明效力;其提供的数份证人证言有关***工作期限的描述前后矛盾，且证人身份不明，证人也未出庭，按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定不能单独作为定案的依据。故而，我们认为:一审法院判决驳回原审原告的诉讼请求明显不符合事实以及法律的规定。为维护上诉人的合法权益依法提起上诉，请二审法院依法撤销原审判决，依法改判。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应当驳回上诉维持原判。事实上答辩人丈夫***跟随上诉人公司干活已有三年，在大同县散岔村工地干活的确是2018年3月份开始一直到9月23日死亡。边施工边补办手续的情况也是存在的，不能依批准开工的日期确定实际施工开始的日期，更不能确定工人到岗的时间。被上诉人提供结婚证是为了说明其具有合法的诉讼主体资格，提供事故认定书是为了说明***死亡的事实。提供***公司会议记录、混凝土配合比、施工日志可以反驳上诉人在仲裁中的主张，因为仲裁答辩中上诉人主张“承包该工程后因一时雇不上民工，就将全部工程承揽给***。施工设备、原村料、技术、人工等均由***负责，工地所有工作都有***指挥”。事实上，***是一个小包工头、班组长，日常考勤布置工作也是项目部。施工日志来源于上诉人***公司散岔村项目工地办公室，是死者***家属用手机拍下的。四个证人证言并不矛盾，完全是真实的，在***审时和一审中，上诉人对此从没有提出过异议。虽然证人没有出庭，但是上诉人至今也不否认***在散岔村工地干活的事实，只不过他们主张***和***有劳动关系与上诉人没有劳动关系。事实上依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体的发包方承担用工主体责任所以上诉人即使将该工程发包给了***，也要承担用工主体责任。故请求二审法院依法驳回上诉维持原判，人民法院应当确定***与上诉人存在劳动关系。 ***辩称，开工时间确实是5月，不是3月份。开工时间与确认劳动关系也没有多大的关系。 ***公司向一审法院起诉请求：1.撤销大劳人仲裁字[2018]第56号仲裁裁决书;2.确认***公司与***之间不存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：***系***之妻。2018年3月，***前往***公司位于原大同县散岔村的环境提质工地工作，工种为瓦工。2018年9月22日，***公司会议决定中秋期间放假两天，具体为2018年9月23日、24日。2018年9月23日，***乘坐***驾驶的三轮自卸车发生交通事故，造成乘车人***、**月当场死亡。2018年11月9日，大同县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书，认定***公司与***从2018年3月至2018年9月23日期间存在事实劳动关系。 一审法院认为，***公司系案涉散岔村环境提质工程的施工方，***在该工程中从事瓦工工作。双方虽未签订劳动合同，但结合***公司会议记录、混凝土配合比申请单、***公司施工日志等证据，能够认定***公司与***之间存在事实劳动关系。故对于***公司要求撤销大劳人仲裁字[2018]第56号仲裁裁决书,并确认***公司与***之间不存在事实劳动关系的诉讼请求，该院不予支持。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。***公司辩称***系***雇佣的工人、与***公司无事实劳动关系，不符合上述规定，该院不予采纳。判决：一、驳回原告大同市***建筑有限责任公司的诉讼请求;二、确认2018年3月至2018年9月23日期间原告大同市***建筑有限责任公司与被告***之夫***之间存在事实劳动关系。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本案的争议焦点：***公司与***是否存在事实劳动关系。 本院认为，一审当事人提交的***公司会议记录、混凝土配合比申请单是上诉人自身的正常生产经营活动，其不能反应与***公司存在劳动关系;***公司的施工日志未见原件，其来源不明，真实性无法确定；数份有关***工作期限的证人证言，证人身份不明，证人也未出庭，其真实性无法确认，不能单独作为定案的依据。因此，上诉人提供的证据无法证实***与被上诉人存在劳动关系。 综上所述，***公司的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山西省大同市云州区人民法院（2018）晋0215民初211号民事判决； 二、大同市***建筑有限责任公司与***之间不存在事实劳动关系。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长  **肖 审判员  *** 审判员  *** 二〇一九年五月九日 书记员  ***