大同市***建筑有限责任公司与***、***劳动争议二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋02民终757号 上诉人（原审原告）：大同市***建筑有限责任公司，住所地大同市南关东街怡景苑小区1号商铺。 法定代表人:咎**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1981年6月27日出生，汉族，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：***，女，1962年5月3日出生，汉族，住山西省怀仁县，系***之妻。 委托诉讼代理人：***，山西华渊律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1976年3月5日出生，汉族，住大同市。 委托诉讼代理人：**，大同市平城区北街街道法律服务所法律工作者。 上诉人大同市***建筑有限责任公司（以下简称“***公司”）因与被上诉人***、***劳动争议纠纷一案，不服山西省大同市云州区人民法院（2018）晋0215民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1、依法撤销山西省大同市云州区人民法院（2018）晋0215民初210号民事判决，改判***与上诉人之间不存在事实劳动关系。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院法律适用错误，***出生于1958年2月2日，2018年5月时***已年满60周岁，且有证据证明***在内蒙古四***交有养老保险，在2018年2月起就已经可以享受当地的养老保险待遇。依照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978］104号）文件第一条的规定、《劳动合同法》第四十四条的规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，***与上诉人之间不能形成任何形式上的劳动关系。二、一审法院据以认定***与上诉人单位形成劳动关系的依据是《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用《工伤保险条例》请示的答复》(2010)行他字第10号意见。第一、该意见系最高院对个案的个别指导，不具有普遍适用性，不能作为人民法院判案的依据。第二、本案所涉及的案件事实以及***的个人状况也与(2010)行他字第10号意见所涉及的问题截然不同。第三、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》属于明确的法律或司法解释，且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》出台的时间晚于《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用《工伤保险条例》请示的答复》(2010)行他字第10号意见，应按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》的规定判断本案。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 ***公司向一审法院起诉请求：1、撤销大劳人仲裁字[2018]第57号仲裁裁决书；2、确认***公司与***之间不存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：***系***之妻。2018年5月，***经老乡介绍前往原告***公司承揽的大同市云州区散岔村道路工程修建村内道路。该工程为散岔村乡村环境提质工程的一部分，工种为壮工。2018年9月22日，***公司会议决定中秋期间放假两天，具体为2018年9月23日、24日。2018年9月23日7时40分，***乘坐***驾驶的三轮自卸车发生交通事故，造成乘车人***、***当场死亡。2018年11月9日，大同市云州区劳动人事争议仲裁委员会（原大同县劳动人事争议仲裁委员会）作出裁决书，认定***公司与***从2018年5月至2018年9月23日期间存在事实劳动关系。 一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案的争议焦点是原告是否与被告***丈夫***存在劳动（雇用）关系。原告***公司系案涉散岔村环境提质工程的施工方，***在该工程中从事壮工工作。双方虽未签订劳动合同，但结合***公司会议记录、混凝土配合比申请单、***公司施工日志等证据，能够认定***公司与***之间存在雇用关系。对于该雇用关系，是否应按事实劳动关系认定或者应按劳务关系认定。最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工死亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（2010）行他字第10号意见即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工在工作时间内，因工作原因死亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。比照此意见，***公司与***之间存在雇用关系，应当认定为事实劳动关系。故对于***公司要求撤销大劳人仲裁字[2018]第57号仲裁裁决书，并确认***公司与***之间不存在事实劳动关系的诉讼请求，该院不予支持。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。***公司辩称***系第三人***雇佣的工人、与***公司无事实劳动关系，不符合上述规定，该院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，判决：一、驳回原告大同市***建筑有限责任公司的诉讼请求；二、确认2018年5月至2018年9月23日期间原告大同市***建筑有限责任公司与被告***之夫***之间存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告大同市***建筑有限责任公司负担。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院另查明，***从2011年起参加内蒙古四***城乡居民养老保险，每年缴费养老保险金100元。 本案的争议焦点：***公司与***是否存在事实劳动关系。 本院认为，《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师(?javascript:void(0);?)事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师(?javascript:void(0);?)事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”可见工伤的认定并不限于劳动关系，雇佣关系亦可构成工伤，可以认定工伤也并不必然就存在劳动关系。一审法院比照最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工死亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（2010）行他字第10号意见，认定***公司与***构成事实劳动关系存在逻辑推理错误，本院予以纠正。另，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，***出生于1958年2月2日，2018年5月开始到***公司承揽的大同市云州区散岔村道路工程修建村内道路时已年满60周岁，且已经参加内蒙古四***城乡居民养老保险，属于已经依法享受养老保险待遇的人员，故***不具有与用人单位构成劳动关系的主体资格。***公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省大同市云州区人民法院（2018）晋0215民初210号民事判决； 二、大同市***建筑有限责任公司与***之间不存在事实劳动关系。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年四月十九日 书记员　　胡　鑫