某某1、山西川商建筑劳务有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋01民终6428号

上诉人（原审被告）：**1，住山西省古交市。

委托诉讼代理人：王某1（系**1表哥），住山西省古交市。

委托诉讼代理人：**2（系**1叔叔），住山西省古交市。

被上诉人（原审原告）：山西川商建筑劳务有限公司。统一社会信用代码：91140100590868589Q。

法定代表人：王某2。

委托诉讼代理人：闫某，山西宏烜律师事务所律师。

上诉人**1和被上诉人山西川商建筑劳务有限公司劳动合同纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2021）晋0108民初1540号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人**1委托诉讼代理人王某1、**2，被上诉人山西川商建筑劳务有限公司委托诉讼代理人闫某依法参加了诉讼。本案现已审理终结。

**1上诉请求：1撤销太原市尖草坪区人民法院作出的（2021）晋0108民初1540号《民事判决书》。2、请求终审判决上诉人**1与被上诉人山西川商建筑劳务有限公司从2020年5月1日起至今存在劳动关系。3、请求终审判决被上诉人山西川商建筑劳务有限公司承担上诉人**1的工伤保险责任。4、两审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、案件事实未查清上诉人作为一个农民工拿上判决书让人社局和懂法的人一看都一致回答既不能认定工伤又打不赢人身损害官司，故讲述以下上诉理由：1、“原告山西川商建筑劳务有限公司将太原市尖草坪区南固碾城中村改造回迁安置房项目分包给杨胜永”在庭审中并没有任何分包合同或协议，连分包时间都不查就认定“分包”事实毫无客观真实性。上诉人专门找见河北唐山的杨胜永打问是否“分包”过尖草坪区南固碾城中村改造回迁安置房项目。杨胜永回答绝对没有，杨胜永极为气愤所以提供山西川商建筑劳务有限公司的人又打电话许好处又邮快件内附《分包合同》让杨胜永捏造证据使**1败诉。杨胜永认为应当实事求是诚实信用，作伪证要负法律责任所以拒绝签字并用邮快件的方式退回，杨胜永质疑为什么不传他本人到庭核实仅赁单面之辞就认定“分包”。上诉人已得到杨胜永发来山西川商建筑劳务有限公司快件编号及退件编号电子件能查明日期及事实经过。上诉人又得到杨胜永书面证明材料足以证实无“分包”之事。2、“后杨胜永将該项目转包给周守将”在庭审中并没有任何转包合同或协议，连转包时间都不查就认定“转包”事实毫无客观真实性。上诉人专门找见山西祁县的周守将打问是否“转包”过尖草坪区南固碾城中村改造回迁安置房项目？周守将回答绝对没有。敢到任何地方如实作证。周守将还讲解“分包”“转包”由来，山西川商建筑劳务有限公司的人又打电话许好处让他写一份杨胜永将项目转包给周守将书面材料，周守将胆小不敢写，川商建筑劳务有限公司扣留剩余工资不发，周守将问清杨胜永不敢作伪证之后与川商建筑劳务有限公司的人交涉说明杨胜永不敢胡说“分包”，你让我周守将如何胡说“转包”这才把扣留剩余工资发完，周守将认为尘草坪区人民法院连一个电话也不问就认定“杨胜永将該项目转包给周守将”如果**1状告杨胜永、周守将相信另行组成的审判庭会尊重事实的，所以也写好书面证明材料足以证实无“转包”之事。3、“**1是由周守将叫过去从事钢筋工作”周守将一直认可，但尖草坪区仲裁委还问明我周守将讲明是介绍给山西川商建筑劳务有限公司的，雇用不雇用**1决定权是公司同意了生效，公司不同意**1到川商建筑劳务有限公司上班劳动连工地的大门也进不去，公司不同意登记**1上班劳动连住房和床位也分不到，公司不同意登记**1上班劳动每日考勤，**1到公司食堂没吃饭资格，公司不审查**1上班劳动月出勤总天数工资表上财会人员不敢列**1及实发工资数额。**1与山西川商建筑劳务有限公司没有事实劳动关系为什么川商公司要给**1购买意外伤害商业险。我周守将叫过去系介绍有何责任？4、判决第4页“本院认为．．．．．．从劳动管理方面，现有证据不足以证明被告接受川商公司的劳动管理、遵守川商公司的规章制度。”对照22号《仲裁裁决书》庭审查明：其“遵守被申请人处规章制度。”这句话是仲裁委主持庭审时当庭专门问川商公司的代理人，川商公司的代理人当庭回答认可的。有庭审记录川商公司的代理人签字确认定案的事实，一审否定依据何在？二、证据采纳有误。1、判决书对双方举证、质证不列明白上诉人无法抗辩。但判决书第4页“从报酬支付方面．．．．．．且均未提供相关证据证明．．．”系不实之词，被上诉人并未提供工资相关证据证明是真，上诉人在仲裁、一审均提供2020年5、6、7三个月工资表复制件，上有用人单位川商公司财务人员及项目经理的签字及每位劳动者的签字按指印，一审认为未提供错误。2、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》法释（2019）19号第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于已不利的事实的，适用前款规定。”被上诉人在一审起诉状诉讼请求2上已经明确承认双方存在劳动关系，故“确认原告与被告己于2020年11月18日解除劳动合同关系”不先建立劳动关系何来解除但不知一审为什么有诉讼请求却绕道不审。三、审判程序违法。1、一审法庭在开庭当天出示被上诉人的《变更诉讼请求申请书》对原起诉状上三项诉讼请求只变更第一项，保留二、三项不申请变更。对照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》法释（2019）19号第五十三条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”一审连一天重新指定举证期限也不给上诉人，上诉人本人因伤重不能到庭，委托的表兄所作的答辩和所举的证据完全是針对诉状解除劳动关系准备应诉，而对突变的“不存在劳动关系”作为一个毫无法律知识的农民根本来不及作证据准备更无能力应诉，程序上的不公正必然导致实体上的不公正。2、再对照《最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知》法发（2008）42号“七、关于增加、变更诉讼请求以及提出反诉时的举证期限问题。当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提出反诉，或者人民法院依照《证据规定》第三十五条的规定告知当事人可以变更诉讼请求后，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。当事人对举证期限有约定的，依照《证据规定》第三十三条第二款的规定处理。”本案双方当事人对举证期限没机会约定，也不可能达成任何约定，一审不重新指定举证期限，对上诉人来说完全是中埋伏昏头转向又束手无策，答非所问，文不对题，况且在庭上让看《变更诉讼请求申请书》，开完庭又要回去，**1及亲友问代理人则讲不明道不清，一审判决送达咨询律师才知道程序上毫无公平正义。四、适用法律不准。上诉人从一份合同上认为被上诉人发包给黄映军，一审无根据地认定分包给杨胜永又转包给周守将因此适用法律不准。一审有法不用：国发［2006］5号《国务院关于解决农民工问题的若干意见》：“农民工是我国改革开放和工业化、城镇化进程中涌现的一支新型劳动大军。他们户籍仍在农村，主要从事非农产业，有的在农闲季节外出务工、亦工亦农，流动性强，有的长期在城市就业，已成为产业工人的重要组成部分。大量农民进城务工或在乡镇企业就业，对我国现代化建设作出了重大贡献。”“-公平对待，一视同仁。尊重和维护农民工的合法权益，消除对农民进城务工的歧视性规定和体制性障碍，使他们和城市职工享有同等的权利和义务。”“（十六）高度重视农民工社会保障工作。根据农民工最紧迫的社会保障需求，坚持分类指导、稳步推进，优先解决工伤保险和大病医疗保障问题，逐步解决养老保障问题。”“（十七）依法将农民工纳入工伤保险范围。各地要认真贯彻落实《工伤保险条例》。所有用人单位必须及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费。在农民工发生工伤后，要做好工伤认定、劳动能力鉴定和工伤待遇支付工作。未参加工伤保险的农民工发生工伤，由用人单位按照工伤保险规定的标准支付费用。对农民工申诉的劳动争议案件，要简化程序、加快审理，涉及劳动报酬、工伤待遇的要优先审理。中华人民共和国劳动和社会保障部建设部（劳社部发［2006］44号）《关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》“建筑业是农民工较为集中、工伤风险程度较高的行业。一、建筑施工企业要严格按照国务院《工伤保险条例》规定，及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费。同时，按照《建筑法》规定，为施工现场从事危险作业的农民工办理意外伤害保险。三、各地劳动保障部门要按照《工伤保险条例》、国务院5号文件和《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发［2004］18号）、《关于实施农民工“平安计划”加快推进农民工参加工伤保险工作的通知》（劳社部发［2006］19号）的要求，针对建筑施工企业跨地区施工、流动性大等特点，切实做好建筑施工企业参加工伤保险的组织实施工作。四、各地建设行政主管部门要加强对建筑施工企业的管理，落实国务院《安全生产许可证条例》和《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》，在审核颁发安全生产许可证时，将参加工伤保险作为建筑施工企业取得安全生产许可证的必备条件之一。”对照本案用人单位和劳动者一律不签订劳动合同，一律不参加工伤保险。一律办理意外伤害保险。发生工伤一律打完所有程序官司一拖数年，虽每起败诉照例进行，有请律师的钱而分文舍不得给工伤劳动者。

被上诉人山西川商建筑劳务有限公司辩称，答辩人认为原审认定事实清楚，适用法律正确，答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系，请求法院依法驳回被答辩人的全部上诉请求。维持原判。第一点，答辩人与杨胜永，周守将之间系分包转包关系，故与被答辩人之间不存在劳动关系。第二点，答辩人与被答辩人无论从形式上还是实质上都不可能存在劳动关系。被答辩人之所以到案涉项目部工作，是周守将招工雇佣过去的，其工资也是由杨胜永、周守将结算并发放的，日常的工作也是听从杨胜永和周守将的安排。答辩人和被答辩人被答辩人之间不存在劳动关系，也不存在实际的用工关系。第三点，对于被答辩人提出的超出一审范围的上诉请求及第三个诉讼请求，这不属于二审的范围，法院应不予审理并予以驳回，不属于二审的审理范围。故请求：维持原审判决。

一审法院认定的事实：原告山西川商建筑劳务有限公司（以下简称“川商公司”）将太原市尖草坪区南固碾城中村改造回迁安置房项目分包给杨胜永，后杨胜永将该项目转包给周守将，该项目由杨胜永和周守将共同施工、建设完成。被告**1是由周守将叫过去从事钢筋工作，2020年8月4日上午9时左右，被告**1在工作时不慎受伤，被送至太钢总医院救治。2021年3月11日，被告作为申请人向太原市尖草坪区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求依法裁决：1．请求裁决确认申请人**1与被申请人川商公司从2020年5月1日至今存在劳动关系。2021年5月31日，该仲裁委作出［2021］草坪劳人仲裁字第22号仲裁裁决书，裁决结果为：“申请人与被申请人从2020年5月1日至今存在劳动关系”。一审法院认为，本案的争议焦点在于**1与川商公司之间是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告川商公司和被告**1符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，双方亦认可被告**1工作的项目属于原告“太原市尖草坪区南固碾城中村改造回迁安置房项目”框架内的项目；但对于双方之间是否存在符合劳动关系法律特征的劳动管理，本院认为，从人员招录方面，根据原、被告陈述可以认定，被告**1是被周守将叫过去干活的，这有别于劳动关系中通常由用人单位和劳动者之间直接进行招聘和应聘的员工招录方式。其二，从劳动管理方面，现有证据不足以证明被告接受川商公司的劳动管理、遵守川商公司的规章制度。其三，从报酬支付方面，原告主张被告的工资是由周守将和杨胜永发放，被告主张工资是原告的员工黄映军发放，双方陈述不一致，且均未提供相关证据证明，故对原、被告的主张本院不予采信。其四，从人身隶属性方面，被告自述其工作状态具有较强的流动性，哪有活去哪干，其自身对工作单位、工作内容的选择具有较大的自主性，这有别于劳动关系所具有的劳动者加入用人单位这一组织体，双方体现出较强组织性、从属性的特点。综上所述，本院认为被告和川商公司之间在劳动管理的紧密程度方面不符合劳动关系的法律特征，故原告川商公司与被告**1不存在劳动关系。劳动者因工伤残时应当依法享受工伤保险待遇。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位是承担工伤保险责任的单位”，本案中原告川商公司将涉案工程转包给不具备用工主体资格的周守将，周守将聘用的人员**1在涉案工程工作中受伤，即使原告与被告不存在劳动关系，原告川商公司也应当承担工伤保险责任。据此判决：原告山西川商建筑劳务有限公司与被告**1不存在劳动关系。案件受理费5元，由被告**1负担。

二审审理期间，上诉人**1提供如下证据：一审最开始的起诉状，有**1名字的工资表（复印件），上保险的单子（复印件），收据（复印件），邮件单（复印件）。证明**1和被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人山西川商建筑劳务有限公司对此质证认为，民事起诉状这个他证明的内容不予认可。当事人由于时间紧迫，不懂法律，自行起草的诉状，不能认定是他真实意思的表示。这是被上诉人的工作人员黄映军写的，他去法院起诉的时候，法官说你不能写依法撤销人家你得改请求，然后直到它改成了第二个请求，他第一个上面划了按了手印，这个不是他真实意思的表示，因为他不懂法，所以说才写成了解除劳动关系。证明的内容我是不予认可的。对工资表真实性、合法性、关联性都不予认可，它是复印件，还有从时间上面2020年5月30日、6月30日和7月上面来看这份证据是一份假的证据。据杨胜永和周守将讲，**1实际入职的时间是2020年的7月底，然后他实际干工作干到8月4日就受伤了，所以说这三份工资表是假的。财产保险有限责任公司的这个也是个复印件，我没有看到原件，保险期限是2020年7月1日到2021年6月30日，所以这个时间和他入职的时间也是不符合的。他是之前和保险公司签的是大协议，所列人员可能随时增减的。收据也是一份复印件，但是这个收据是说是14000块钱的补助金，这个是补偿性质的，真实性认可。对邮件单真实性、合法性、关联性都不予认可，这是一个打印的单子，什么内容都没有。

上诉人**1申请证人杨胜永出庭作证：1、我和**1都是打工的，**1是周守将叫过去的，周守将是我叫过去的。2、我和周守将没有转包合同。3、邮寄单，我没有签字，又给他退回去，里面内容我没有看。4、工人工资是老板发的。结算单上的钱是给了我。被上诉人山西川商建筑劳务有限公司对此质证认为，1、证人说话不清晰，不适格。2、他刚才讲的内容与本案无关，不予认可。3、证人认可是公司给他直接进行结算的。

上诉人**1申请证人周守将出庭作证：1、我和**1是工友，本案所涉活是我叫他过去干活的。2、杨胜永没有将工程转包给我。**1的工资是公司给发的。3、我带的**1一起干大料，按照工作量给钱，干着好几个工地。4、结算是我签的字，我拿到钱后给了**1剩余工资3千。被上诉人山西川商建筑劳务有限公司对此质证认为，1、周守将说明**1在这期间是轮转于几个工地，实际是由他来安排去哪个工地，其所说证明了**1是周守将雇佣、管理的与被上诉人不存在劳动关系。2、被上诉人跟周守将的结算单证明了这个工程小包给了周守将，周守将雇佣**1工作。

除此之外，当事人均未提供认定事实的新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。

本院认为，上诉人**1并无足够的证据可以支持其上诉请求。其二审期间提供的起诉状、有**1名字的工资表（复印件）、收据（复印件）、保险的单（复印件）、邮件单（复印件）及证人证言均无法支持其上诉主张，原审依据相关法律、司法解释的规定及政策并根据上诉人**1是被周守将叫过去干活的，上诉人**1工作状态具有较强的流动性、自主性等事实和证据所作的认定并无不当。

综上所述，上诉人**1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**1负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郝　 文　 晋

审 判 员　    李峻

审 判 员　    李清

二〇二一年十一月三日

法官助理　    赵艳

书 记 员　    卢琪