某某、山西恒鼎伟业公路建设工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋07民终740号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：杜宏昌，河南方邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜燕华，河南方邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）山西恒鼎伟业公路建设工程有限公司，住所地山西省晋中市寿阳县西洛镇韩村168号。

法定代表人:胡保庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：闫真田，寿阳县乡联法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人山西恒鼎伟业公路建设工程有限公司（以下简称恒鼎公司）劳动争议一案，不服寿阳县人民法院（2020）晋0725民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销寿阳县人民法院（2020）晋0725民初808号民事判决书,改判被上诉人对赵某某的死亡承担用工主体责任。事实与理由:一审判决认定“付保金将劳务工程款按固定价格支付给未全希”的事实有误;一审判决认定“付保金与未全希之间形成承揽关系”有误;一审判决以“付保金未直接给赵某某等人支付劳动报酬”为由认定“付保金与赵某某之间不符合‘该组织或自然人招用的劳动者’”有误。付保金与未全希、付保金与赵爱兵、赵某某等八人之间均系雇佣关系,被上诉人作为涉案工程发包方应当对赵某某承担用工主体责任。根据被上诉人与付保金签订的《晋中市松塔水库饮用水水源地路段环境整治项目施工承包协议》第一条、第二条约定,付保金只包工不包料进行24个事故水收集池的模板安拆、钢筋制绑、碎、浇筑的施工项目，每个收集池被上诉人付给付保金5500元整人工费。根据证人未全希、赵爱兵一审时出庭证明内容，完成一个事故水收集池,需要先由挖掘机挖坑，然后池底做垫层，再依次绑钢筋、支模板、拆模板、最后打灰，赵爱兵、赵某某等八人作为专业木工,只负责整个流程中的支模板、拆模板和打灰三项工作，安拆一个事故水收集池的模板按3000元计价，打灰人工费为每人每天200元，赵爱兵、赵某某等八人的人工费由付保金支付给未全希，未全希再付给工人,赵某某发病当天所从事的工作内容为打灰,赵爱兵、赵某某等八人与未全希及工地其他工作人员一样吃住、劳动工具由付保金提供，上下班时间与其他工作人员相同，生病或有事不来需要向工地队长请假，另外付保金往工地派驻的还有电工、技术员、维修工和工地队长。以上内容均有相关证据和庭审笔录在卷佐证。首先，从劳动报酬的计算和支付来看,被上诉人与付保金在《施工承包协议》中约定的每个收集池5500元的费用为纯人工费，而付保金对赵爱兵、赵某某等八人按安拆一个事故水收集池的模板按3000元计费之外,还约定了对打灰工作每个工人每天按200元计算，这是一种混合计费方式,所计算的也是单纯的人工劳务费,并非以工作成果按固定价格计费,赵某某发病当天所从事的正是按天计费的打灰工作，符合雇佣关系的劳动报酬支付方式。其次，从工作流程来看，赵某某等八人所提供的是单纯的劳务，建造事故水收集池时，其他工作人员先挖坑、做垫层、绑钢筋，之后由赵某某等八人安拆模板、打灰,赵某某等八人所提供劳务只是付保金所承包事故水收集池整个流程中的一个组成部分,而不是独立的工作成果。第三，从工作性质来看，赵某某等八人与付保金及付保金指派到工地的管理人员存在着人身依附关系,工地队长指派其安拆模板其便安拆模板，指派其打灰其便打灰，生病或有事不来需请假，在付保金指定的工作场所，使用付保金提供的工具，在工地管理人员安排和指挥下工作，为付保金承包的事故水收集池提供劳务。第四，根据未全希证言，未全希也是在工地干杂活，向付保金领取劳动报酬，未全希对工地工人的报酬不抽取提成，付保金将工人的工资给未全希后,未全希全额支付给工人，包括赵某某在内的工人的工资全部是由付保金实际承担的,一审判决以“付保金未直接给赵某某等人支付劳动报酬”为由认定“付保金与赵某某之间不符合该组织或自然人招用的劳动者”，实在有失偏颇。而一审判决认定的“付保金与未全希之间形成承揽关系”更是没有任何事实根据和证据支持。第五，案涉工程系政府民生工程，是被上诉人通过政府招投标程序从寿阳县交通运输局处承包而来，根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第八条、第九条之规定，被上诉人将中标工程分包给自然人付保金，属于违法分包。正是被上诉人的严重违法违规操作,导致上诉人维权困难。综合以上事实及意见可以看出，未全希与赵爱兵、赵某某等人均是为付保金提供劳务、领取报酬的打工人员。未全希与付保金具体的承揽内容是什么、承揽的报酬如何约定，均无证据证明，一审判决认定未全希与付保金之间系承揽关系缺乏事实根据和证据支持。赵某某等八人吃住行、劳动工具均由付保金提供，在技术员、电工等其他工作人员的配合下、在工地队长的管理下从事整个事故水收集池流程中的支拆模板、打灰工作，所提供的不是独立的工作成果，而是单纯的劳务，且打灰是按天数来计算工资，因此，付保金与赵某某之间属于雇佣关系，被上诉人将涉案工程发包给自然人付保金，故被上诉人应当对赵某某承担用工主体责任，一审判决认定有误，请二审法院予以纠正，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人恒鼎公司辩称：一、本案的基本事实为：1、2018年10月26日，答辩人公司与付保金签订《晋中市松塔水库饮用水源地路段环境整治项目施工承包协议》，付保金劳务承包了24个事故水收集池的模板安拆、钢筋制绑、栓浇筑的施工项目，承包形式为包工不包料（自带模板）。协议签订后，付保金将17个事故水收集池施工项目的木工作业包括收集池的模板安拆，经未全喜介绍承揽给8个木工，通过相关证据知悉其八人即马军希、赵爱兵、赵某某、田数峰、王军利、郑继波、王康、未希军。包工不包料每个收集池3000元，工期25天，自由组合分为两组四人为一组，完工验收合格后每个收集池付保金付给承揽费3000元，各组自行分配工资。2、赵某某等八人专业木工承揽工作内容是在收集池中安装模型板，待呛浇注作业后拆卸模型板。“打灰”即诠浇注属于其他专业人员操作，不属于赵某某等八人承揽工作内容，不存在上诉状所述“赵某某发病当天所从事的工作内容为打灰”的事实，也不存在“安拆一个事故水收集池的模板按3000元计费之外，还约定了对打灰工作每个工人每天按200元计算”的情形。二、赵某某等八人专业木工按照付保金的要求完成事故水收集池的模型板安拆、完工后验收合格一次性结算报酬自主分配，符合承揽关系的法律规定。1、仲裁和一审开庭中，答辩人提供的证据证明以下事实，上诉人也认可:（1）定作人为付保金，承揽人为马军希、赵爱兵、赵某某、田峰、王军利、郑继波、王康、未希军八人专业木工。（2）承揽的工作内容为中收集池安装模型板，栓浇注作业后拆卸模型板。劳务形式为包工不包料。（3）八名承揽人各自组合分为两组，其中一个组做了7个收集池中的工作，另一个组做了10个收集池中的工作。（4）每个事故水收集池安装、拆卸模型板包干费3000元。（5）承揽费结算:完工后经验收按每个收集池3000元计算，十七个收集池付保金一次性付给未全喜51000元,未全喜付给每个组（分别为21000元、30000元），各组自行按每人出工数分配给个人。2、《中华人民共和国合同法》规定，承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系。赵某某等八人专业木工承揽事故水收集池的模板安拆工作的事实属于承揽关系:其一、双方当事人处于平等的地位，承揽人在完成工作的过程中具有独立性，是一种独立性劳动,并不存在支佩服从的关系。其二、指向的是工作成果,赵某某等八人专业木工以其具有的木工技能提供劳动成果,而且是一次性提供劳动成果。其三、付保金给赵某某等八人的报酬是一次性结算，各组自主分配。其四、赵某某等八人只需在规定时间内向发包人交付工作成果，工作时间、如何工作由自己决定。三、答辩人依法不承担用工主体责任。赵某某等人在寿阳羊白线上做事故水收集池,并非工程分包人招用或雇佣他们做此工程劳务,而是赵某某等八人分两组承揽了的工程，赵某某等八人不属于工程分包人招用的劳动者。赵某某在承揽劳务中忽发疾病死亡，不符合人社部关于执行工伤保险条例若干问题的意见第七条关于“具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的承包单位组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，该具备用工主体资格的承包单位依法应承担的工伤保险责任”之规定，不属于用工主体责任承担范围。

***向一审法院起诉请求：依法认定恒鼎公司对赵某某2018年11月26日的死亡承担用工主体责任。

一审法院认定事实：***是赵某某的妻子。2018年10月26日，恒鼎公司与付保金签订《晋中市松塔水库饮用水源地路段环境整治项目施工承包协议》，协议约定，恒鼎公司将寿阳县松塔水库一带的饮用水水源地道路环境整治项目的部分工程发包给付保金，付保金只包工不包料，进行24个事故水收集池的模板安拆、钢筋制绑、碎、浇筑的施工项目，主材由恒鼎公司提供，每个收集池恒鼎公司付给付保金5500元人工费。2018年11月3日，赵某某通过其亲戚未全希到该工地工作。2018年11月26日下午3点左右，在施工过程中，赵某某突然发病，被送往寿阳县人民医院后已经死亡。后***向寿阳县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认赵某某与恒鼎公司存在劳动关系。2019年6月10日，仲裁委作出寿劳人仲裁字（2019）032号仲裁裁决书，裁决赵某某与恒鼎公司不存在劳动关系。2020年，***再次向寿阳县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认恒鼎公司对赵某某的死亡承担用工主体责任，2020年7月28日，仲裁委作出寿劳人仲裁字（2020）015号仲裁裁决书，认定赵某某与自然人付保金不属于招用与被招用的关系，驳回了***的仲裁请求。***不服，向一审法院提起诉讼为本案事实。另查明，在付保金承包的工地，未全希为工地负责人之一，赵某某等八人每四人一组分两组进行17个事故水收集池的模板安拆和打灰施工，每组负责一个水池的施工，每个事故水收集池按3000元计价,打灰的人工费为200元／天，该款由付保金支付给未全希，未全希支付给两组工人后，由该两组八名工人按各自出工情况自行分配。

一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，付保金在承包恒鼎公司的24个事故水收集池劳务工程后，其中17个事故水收集池工程由赵某某等八人分两组进行施工，付保金将劳务工程款按固定价格支付给未全希后，由未全希再支付两组工人自行分配，付保金未直接给赵某某等人支付劳动报酬，根据本案的该事实，予以确认付保金与未全希之间形成承揽关系，本案亦无其他证据证明赵某某由付保金招用，因此，付保金与赵某某之间不符合上述“该组织或自然人招用的劳动者”的规定，对***要求由具备用工主体资格的发包方即恒鼎公司承担用工主体责任的主张,不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原审判决:驳回***的诉讼请求。

二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，上诉人***上诉主张被上诉人恒鼎公司应对其丈夫赵某某承担用工主体责任。根据双方当事人提供的证据及法庭陈述，可以确认被上诉人恒鼎公司将24个事故水收集池的模板安拆、钢筋制绑、栓、浇筑的施工项目发包给案外人付保金。合同还约定，主材由被上诉人恒鼎公司负责提供，工程计量方式为按双方协商的每个事故收集池5500元价格作为人工费,以完成实际数量进行结算。根据合同约定，恒鼎公司与案外人付保金之间为劳务承包关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，付保金并无用工主体资格，付保金与上诉人之间按人工费进行结算，仅就劳务进行了承包，赵某某等人提供的也仅为劳务，故付保金与赵某某等人之间也为劳务关系，不符合承揽关系要件。故依据上述规定，被上诉人恒鼎公司应对赵某某承担用工主体责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销寿阳县人民法院（2020）晋0725民初808号民事判决书；

二、确认被上诉人山西恒鼎伟业公路建设工程有限公司应对赵某某承担用工主体责任。

一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，减半收取5元，共计10元，均由被上诉人山西恒鼎伟业公路建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张晓峰

审判员　　胡　睿

审判员　　申子西

二〇二一年三月十八日

书记员　　赵晨阳