山西恒台建业集团有限公司、四川某某建设工程有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院 民事判决书 （2021）晋01民终3895号 上诉人（原审原告）：山西恒台建业集团有限公司（曾用名：山西恒台建业发展有限公司）。         法定代表人：**。         委托诉讼代理人：**，湖南***师事务所律师。         委托诉讼代理人：**，湖南***师事务所律师。         被上诉人（原审被告）：四川**建设工程有限公司（曾用名：四川省隆昌**建设有限公司）。         法定代表人：**，执行董事长。         委托诉讼代理人：**，山西晋***事务所律师。         上诉人山西恒台建业集团有限公司与被上诉人四川**建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服山西省太原市小店区人民法院（2021）晋0105民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人山西恒台建业集团有限公司的委托诉讼代理人**、**，被上诉人四川**建设工程有限公司的委托诉讼代理人**到庭接受询问。本案现已审理终结。         山西恒台建业集团有限公司上诉请求：1．请求二审法院撤销一审判决第一项内容，依法改判被上诉人向上诉人支付欠付的货款479645元及至实际支付之日的违约金695332.8元，共计1174977.8元（暂计算至起诉之日）；2．请求判决被上诉人承担本案律师费100000元；3．请求判决本案一审、二审案件受理费、保全费、保函费均由被上诉人承担。         一、一审法院以上诉人对诉讼时效问题未提供证据证明本案存在诉讼时效中止、中断或延长事由的情形为由，不予支持上诉人的诉讼请求，属于事实认定不清、法律适用错误。本案上诉人在一审庭审中，向法院提交了录音资料，也申请证人***出庭作证，以上证据足以证明上诉人一直在不间断的向被上诉人追偿货款，在行使自己的债权，该案不存在诉讼时效问题。被上诉人于2011年5月开始陆续付款，累计付了10269450元，2017年之后就不再支付尾款。上诉人多次安排员工去要款，联系沟通就是被上诉人负责人***以及***爱人***，剩余479645元每年都在催要。上诉人提供了2020年8月催要货款的录音证据，证实上诉人一直催要货款，没有间断，且被上诉人承诺通过抵顶车库方式的偿还欠付货款。录音中的上诉人公司员工***也作为证人出庭作证，证明一直向被上诉人催要货款。录音中的**为***，其代表被上诉人也向上诉人方进行过付款，在录音中第11分30秒时上诉人有提到**，**也做了回应，所以录音中双方身份明确，不存在身份不明的情况。且***代表被上诉人作为付款方，向上诉人支付过混凝土货款。上诉人一直不间断的在向被上诉人追偿货款，该案不存在诉讼时效问题，并有双方调解的录音证据及证人的证人证言予以确认。         二、一审法院就上诉人向被上诉人供货总结算金额及被上诉人欠付上诉人混凝土货款金额问题事实认定不清。上诉人向被上诉人所供货款金额为10749095元，被上诉人尚欠上诉人货款479645元。上诉人与被上诉人已就案涉所供商品混凝土办理了33份结算，双方均**签字予以确认，结算供货总价款为10749095元。上诉人提供的2011年4月28日《预拌混凝土发工程结算书》双方**签字确认的结算金额为1430497.5元。被上诉人自行所提供的2011年4月28日《预拌混凝土发工程结算书》原件，系被上诉人拿铅笔改动的原来的1430497.5元基础上减去了1925元，且被上诉人庭审中确认该改动为被上诉人改的。被上诉人单方自行修改结算书，该结算书铅笔手改的内容并非双方达成一致意思表示，对上诉人不具有约束力，应当以上诉人提供的双方确认的结算单为准。因此，结算总价款为10749095元，基于庭审双方确认被上诉人已支付上诉人10219450元，即欠付货款为479645元。         三、被上诉人逾期付款应当向上诉人承担逾期付款违约金，上诉人为维权所支出的律师费、案件受理费、保全费、保函费系因被上诉人逾期付款违约行为所造成上诉人的损失，也应当由被上诉人承担。被上诉人未履行付款义务，且欠款时间长、欠款金额大，给上诉人造成巨大损失，按照被上诉人按照买卖合同的交易惯例，应从供货完成之日2012年4月14日起按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍向上诉人支付违约金。因被上诉人逾期付款，经上诉人向被上诉人多次催告、协商调解，被上诉人均拒不偿还货款。上诉人为依法维护合法权益，才起诉至法院向被上诉人追索货款，由此所支出维权费用包括保全费、保函费、案件受理费用，均系被上诉人逾期付款违约所造成的损失，应由被上诉人承担。综上，一审判决在诉讼时效问题与结算金额的事实认定以及法律适用方面均存在错误，请求二审法院根据案件事实和相关法律规定依法改判，以保护上诉人的合法权益，维护法律的权威。         被上诉人四川**建设工程有限公司辩称，一、一审判决认定事实正确，适用法律适当，依法予以维持。         二、本案已超过了法定的诉讼时效，被上诉人依法不应再向上诉人支付款项本金，更不应该向其支付主张所主张的违约金。         三、在本案中不管是被上诉人所称的***的老婆***还是***的员工，都不是被上诉人的法定代表人，也不是被上诉人的委托代理人，那么从身份上来说，他们都无权针对该此事与上诉人进行协商沟通，更无权作出任何上诉人所称的关于抵顶的对被上诉人而言具有实质意义的这种决定，所以我们认为录音不能作为一个证据。         四、从其提供的证人证言看也起不到时效中断的作用。首先，本案中证人是上诉人的员工，本身的身份隶属关系，就决定了其证言的倾向性。因此不具有证明力。仅有证言没有任何客观凭证相佐证，那么是孤证，也不能作为定案依据。从本案的案情来看，被上诉人也不应该向上诉人支付任何的款项。首先是因从本案的事实来看被上诉人共向上诉人支付了10269450元的货款。但是至今上诉人未向被上诉人出具一张发票，那么发票损失给被上诉人造成的经济损失就高达304万元，这部分损失已经远远超过了所谓的欠款。这是第一部分。第二部分被上诉人所主张的违约金也与合同约定的有明显的出入，当然这种抗辩不代表被上诉人同意向上诉人支付违约金。关于律师费等等从事实上来说既无相关的支出证据，也与本案事实不符，所以我们也不应该支付。         山西恒台建业集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付欠付货款479645元及至实际支付之日的违约金695332.8元，共1174977.8元（暂计算至起诉之日）；2、判令被告承担本案的律师费100000元；3、判令由被告承担本案的诉讼费、保全费和保函费。（以上款项暂合计1274977.8元）         一审法院认定事实：原告山西恒台建业集团有限公司，曾用名：山西恒台建业发展有限公司。被告四川**建设工程有限公司，曾用名：四川省隆昌**建设有限公司。2011年3月9日四川省隆昌**建设有限公司太原分公司（以下简称甲方、需货方）与山西恒台建业发展有限公司（以下简称乙方、供货方）签订《商品砼供应合同》，约定甲方将工程所需的商品砼供应发包给乙方，工程名称：小马花园A1#、A2#楼；工程地址：太原市××区；工程商品砼结算办法：1、按实际泵单送货量结算，甲方工地代表在乙方砼发货单上签字认可，作为结算依据。2、乙方供货至每栋楼＋0.00部位后五日内，甲乙双方办理结算一次，供货至每栋楼三层后五日内甲乙双方办理结算一次，以后供货至每栋楼每月30日时五日内甲乙双方结算一次，以此类推，每栋楼主体结构封顶前甲乙双方办理结算一次，封顶后10日内甲乙双方应办理完所有已供砼的结算，如不能按期办理，则按乙方提供的实际发货单作为最终结算依据。3、主体结构封顶后仍需砼供应的，按实际供货量，每次供货后5日内甲乙双方办理结算。4、施工过程中甲方应加强施工管理，避免墙、板超厚及涨模、跑模、抛洒等砼浪费现象发生；工程商品砼付款方法：1、乙方供货至每栋楼＋0.00部位后10日内甲方付款一次，付商品砼50万元整；供货至每栋楼三层后10日内甲方付款一次，付款至已供商品砼额的85％；以后供货至每栋楼每月30日结算一次，次月10日前甲方付款一次，付款至每栋楼已供商品砼额的85％；每栋楼主体结构封顶前甲方付款一次，付款至已供砼货款的90％。2、每栋楼主体结构封顶后六个月内甲方付清尾款，否则每拖欠一日按工程总欠款的万分之一支付滞纳金。原告还提供了2011年4月28日至2012年4月13日山西恒台建业集团有限公司预拌混凝土工程结算书34份，该结算书由原、被告双方**确认，总计结算总造价10749095元。被告四川**建设工程有限公司对其中33份并无异议，但对其中于2011年4月28日原告方的预拌混凝土工程结算书有异议，被告提供的与原告相同的结算书上均由结算价款1433072.5**改为1430497.5元，然后提供的结算书对结算总造价用铅笔标记为1430497.5-1925=1428572.5元。故双方的结算总价款相差1925元。另外，原、被告确认2011年5月31日至2017年4月26日期间被告共向原告付款10269450元，其中原告山西恒台建业集团有限公司提供收款收据和付款凭证15份，总计收到被告已付款金额10219450元，此外有5万元无凭证，原告认可已收到。另外原告提供的录音资料，欲证明2020年8月24日原告向被告太原分公司负责人的老婆**主张过该欠款，**同意以车库抵顶欠款。被告对该录音资料不认可，认为录音资料起不到时效中断的效力，录音时间是发生在2020年8月24日，这个时间已超过了诉讼时效期间；从录音的人员看，**既不是被告的法定代表人、也不是被告授权的委托代理人，无权就此事代表被告与原告沟通，从录音的地点看，也不是被告及其太原分公司的注册地；且仅有证言没有客观凭证相佐证，不能作为定案依据。原告申请其员工***出庭作证，*****2017年之后被告不再支付原告款项，其作为公司代表多次去要款，2020年8月其与被告太原分公司负责人的爱人**要过涉案款项，被告一直推脱没有支付原告款项。被告提供了律师函，证明原告于2014年7月2日委托律所向被告太原分公司主张过剩余未付货款。原告质证不认可该证据，理由是该证据上没有原告公司的公章和授权委托书。上述事实有《商品砼供应合同》、山西恒台建业集团有限公司预拌混凝土工程结算书、收款收据和付款凭证、录音资料、律师函、证人***出庭作证证言，以及庭审笔录在卷佐证，可以采信。         一审法院认为，庭审中被告认可欠原告混凝土款的金额为477720元，本案争议焦点为本案是否超过诉讼时效。原、被告在《商品砼供应合同》中约定了工程商品砼付款方法：1、乙方供货至每栋楼＋0.00部位后10日内甲方付款一次，付商品砼50万元整；供货至每栋楼三层后10日内甲方付款一次，付款至已供商品砼额的85％；以后供货至每栋楼每月30日结算一次，次月10日前甲方付款一次，付款至每栋楼已供商品砼额的85％；每栋楼主体结构封顶前甲方付款一次，付款至已供砼货款的90％。2、每栋楼主体结构封顶后六个月内甲方付清尾款，否则每拖欠一日按工程总欠款的万分之一支付滞纳金。被告未按约付款，已构成违约，原告在法定诉讼时效期间内随时可向被告主张货款，原、被告均认可双方对最后一笔混凝土的结算时间为2012年4月13日，之后被告一直陆续向原告支付混凝土款，被告的最后一次付款时间为2017年4月26日，按照相关法律规定，原告应在2020年4月26日（三年内）前提起诉讼或向被告主***。庭审中，原告提供了其员工与**的录音资料及员工***出庭作证的证言，欲证明原告于2020年8月向被告主张过权利，被告对该录音资料不予认可。本院认为，原告未能证明与原告员工对话人的身份、双方在对话时未作自我介绍，也听不出**与本案当事人的关联性，其是否有权代表被告作出承诺，原告未提供证据证明，故本院对原告的该录音证据所证明的内容，不予采信。对证人***的证词，因***系原告公司员工，与原告有利害关系，且原告未能提供其他证据相互印证，本院对其证人证词不予采信。综上，原告提起诉讼时已超过了法律保护的诉讼时效期间，且原告未提供证据证明本案存在诉讼时效中止、中断或延长事由的情形，故被告主张本案已过诉讼时效的抗辩意见成立。本院对于原告要求被告支付货款及利息、律师费的诉讼请求，因其超过诉讼时效，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条的规定，判决如下：驳回原告山西恒台建业集团有限公司的诉讼请求。         二审与一审查明的事实一致，本院予以确认。         本院认为，本案中四川**建设工程有限公司认可欠山西恒台建业集团有限公司货款477720元，四川**建设工程有限公司最后一次付款时间为2017年4月26日，至一审起诉已经过了三年的诉讼时效。故对山西恒台建业集团有限公司的上诉请求不予支持。         山西恒台建业集团有限公司上诉称，其未过诉讼时效，但未提供充分证据予以证实，其存在诉讼时效中止、中断或延长事由的情形，故对其的上诉主张不予支持。         综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：         驳回上诉，维持原判。         二审案件受理费16274元，由上诉人山西恒台建业集团有限公司负担。         本判决为终审判决。         审判长    ** 审判员    ** 审判员    ** 二〇二一年八月十二日 法官助理    *** 书记员    **珊