山西盈盛建筑工程劳务有限公司与某某等劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2021）京02民终9704号

上诉人（原审原告）：山西盈盛建筑工程劳务有限公司，住所地山西省太原市万柏林区东社奇天瑞钢材市场南1314号。

法定代表人：黄用芹，总经理。

委托诉讼代理人：杨杰，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李瑞巧，北京恒都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘政华，男，1989年3月5日出生，汉族，住河南省林州市。

委托诉讼代理人：吕保周，河南邦林律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1987年10月20日出生，汉族，住河南省林州市。

上诉人山西盈盛建筑工程劳务有限公司（以下简称山西盈盛公司）因与被上诉人刘政华、被上诉人***劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115 民初21145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山西盈盛公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判山西盈盛公司不支付刘政华2019年2月15日至2019年5月30日期间工资38 430元，将相关涉案虚假诉讼的人员移送至公安机关追究其刑事责任，本案一、二审诉讼费用由刘政华负担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，本案应当查明山西盈盛公司与刘政华、***以及实际施工人刘国梁的基础法律关系，并将涉嫌虚假诉讼案的相关人员移送公安机关，追究其刑事责任。第一，山西盈盛公司与刘政华不存在劳动关系，***借用山西盈盛公司的资质手续承揽工程，刘政华是实际施工人刘国梁的雇员，一审法院在未确认劳动关系的情况下，直接判决山西盈盛公司支付刘政华工资错误。山西盈盛公司与刘政华没有建立劳动关系的意愿，双方也没有履行劳动权利义务，比如用人单位为劳动者缴纳社会保险、发放工资等，劳动者提供劳动并遵守用人单位内部规章制度等。本案中，总承包单位深圳市卓艺建设装饰工程股份有限公司（以下简称深圳卓艺公司）将北京新机场航站区与核心区地下人防工程的部分劳务转包给借用山西盈盛公司资质的***，刘政华受***转包的实际施工人刘国梁的雇佣。山西盈盛公司并未直接雇佣刘政华，刘政华的工资也非山西盈盛公司发放，刘政华不受山西盈盛公司的管理制度约束，双方之间不存在人身隶属关系。***和刘国梁以虚伪通谋的意思表示，骗取山西盈盛公司的空白合同，刘国梁代刘政华等人签订合同，用于应对行政机关的检查。山西盈盛公司没有建立劳动关系的合意，属于虚伪的意思表示，该合同无效。第二，本案涉及虚假诉讼，应当移交公安机关立案侦查。实际施工人刘国梁和***、刘政华等在2019年5月27日私自撤场，经深圳卓艺公司结算，实际完成产值191 831.46元，深圳卓艺公司支付的工程款，山西盈盛公司已全部支付给***，***已支付给刘国梁。为达到不法目的，刘国梁与刘政华等人恶意串通，编造虚假事实，以拖欠农民工工资为名采取非法手段讨要不合理的工程款，已经涉及违法犯罪，应当依法追究其法律责任。二、本案遗漏重要责任主体，应当依法发回重审。本案的工资表系实际施工人刘国梁编制，山西盈盛公司未参与也不知情，直接接受工资考勤表的单位是总承包单位深圳卓艺公司，深圳卓艺公司是工资发放义务人，一审法院没有将该公司追加为当事人并承担支付工资的责任错误。三、一审法院适用法律错误，依法应当发回重审。本案权利义务错综复杂，涉嫌虚假诉讼，当事人一方人数众多，不应当适用简易程序，网上开庭亦无法达到直面言辞的程序效果。刘政华与实际施工人刘国梁擅自撤场的时间是2019年5月27日，当时总承包单位深圳卓艺公司没有结清工资，已经发生争议，刘政华于2020年6月3日申请仲裁，已经超过申请仲裁的时效，本案适用简易程序错误，应当发回重审。四、一审法院适用法律错误，应当予以纠正。一审法院仅仅根据《保障农民工工资支付条例》的相关规定，没有引用正确的法条，笼统的摒弃了施工总承包单位深圳卓艺公司的责任，将实际施工人直接与深圳卓艺公司对接的工资考勤责任给山西盈盛公司，在山西盈盛公司不知道实际施工人私自撤场的情况下，承担农民工工资的支付责任。在没有确认山西盈盛公司与刘政华存在劳动关系的情况下，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条判决属于法律适用错误，应当予以纠正。五、判断劳动关系应当结合招聘情况、用工管理等综合认定，刘政华不是山西盈盛公司招聘，其公司无需支付刘政华工资；劳动合同中刘政华的日工资标准可能是其自行填写或者是刘国梁填写，这属于单方意思表示，刘政华在仲裁及一审期间提交的劳动合同不一致，明显造假；***作为挂靠人应当依法承担连带责任；刘国梁作为实际施工人包工头，应当作为诉讼主体参加诉讼，并承担责任；刘政华的委托诉讼代理人与刘国梁的委托诉讼代理人为同一人，直接影响案件的公正审理，程序不合法。

刘政华辩称，同意一审判决，不同意山西盈盛公司的上诉请求。劳动合同真实，工资表和考勤表是山西盈盛公司要求刘国梁提供的，***也在现场；刘政华订立过两份劳动合同，一份是电工，一份是普工，其从事的工作就是埋设电缆；刘政华的工资系山西盈盛公司支付给***，***支付给刘国梁，刘国梁再以现金形式发给刘政华。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

***辩称，同意一审判决，其不清楚刘国梁与其他劳动者签订劳动合同及具体干活情况，是刘国梁与山西盈盛公司对接，其没有盈利，不是挂靠。

山西盈盛公司向一审法院起诉请求：1.山西盈盛公司不支付刘政华2019年2月15日至2019年5月30日期间工资38 430元；2.本案诉讼费由刘政华负担。庭审中，山西盈盛公司当庭增加诉讼请求：要求确认刘政华提供的劳动合同无效，双方不存在劳动关系。

一审法院认定事实：2020年6月3日，刘政华向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求山西盈盛公司支付刘政华2019年2月15日至2019年5月31日期间工资38 430元。仲裁庭审中，山西盈盛公司辩称“随后盈盛公司将盖有公章的空白劳动合同应***要求交予包工头刘国梁”。针对刘政华提交的劳动合同书，山西盈盛公司不认可真实性，称劳动合同是案外人***要求的劳动合同，山西盈盛公司给的是空白合同，落款处有单位盖章，劳动合同并未实际履行。针对山西盈盛公司提交的劳务承包施工合同，刘政华认可劳务承包施工合同的真实性，合同显示发包人深圳卓艺公司，劳务承包人为山西盈盛公司，工程名称为北京新机场航站区与核心区地下人防工程，工程承包范围为“详见附件工程劳务报价清单（具体以分包人指定为准），合同落款处加盖有双方公司公章，”劳务承包人代表处有***签名字样。针对山西盈盛公司提交的劳动合同，刘政华认可该劳动合同复印件的真实性，但表示是备案用的劳动合同。仲裁委经审核该劳动合同的甲方为山西盈盛公司，乙方为刘政华，条款文字与刘政华出示的劳动合同不一致，但对工作地点、工资标准等的约定与刘政华出示的劳动合同无异。刘政华在仲裁庭审中主张出勤106天，工资共计40 280元，已支付1850元，未支付38 430元。2020年8月25日，仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第3656号裁决书，裁决：一、山西盈盛公司支付刘政华2019年2月15日至2019年5月30日期间工资38 430元；二、驳回刘政华的其他仲裁请求。刘政华同意仲裁裁决。山西盈盛公司不服仲裁裁决，起诉至法院。

庭审中，山西盈盛公司主张与刘政华不存在劳动关系，提交以下证据：

1.仲裁阶段刘政华委托诉讼代理人刘国梁向大兴区劳动监察部门及仲裁委提交的劳动合同书复印件两份，证明山西盈盛公司不认可该两份合同的合法性和关联性，该两份劳动合同落款版本不同，落款日期一致不符合常理；两份劳动合同中刘政华的签字明显不是一个人签的，出勤工日是应以甲乙双方签字为准。刘政华认可真实性，第一份劳动合同的乙方签字不是刘政华本人签字，刘政华手里没有该合同，是项目部备案的合同，合同中乙方签字是刘国梁代刘政华签的；第二份乙方签字是刘政华本人签字，刘政华手里有原件，该合同的经办人是***，当时签订了一式三份合同，刘政华手里有一份，***手里有一份，山西盈盛公司有一份，可以证明双方存在劳动关系。***称没有见过两份合同，知道确实签订过劳动合同，因为项目部要备案。山西盈盛公司认可刘政华在仲裁庭审时出示了第二份劳动合同原件，但其公司没有细看，不确定劳动合同上公章是否是其公司的，当时其公司确实出具盖了公章的部分空白劳动合同给刘国梁用于项目部备案使用。

2.深圳卓艺公司出具的证明，证明出具空白劳动合同目的是为了项目部备案使用，并不是与劳动者签订劳动合同的目的，不是双方的真实意思表示。刘政华不认可真实性和证明目的，没有经办人签字，深圳卓艺公司不能证明别人的劳动合同是否有效。***称深圳卓艺公司要求每位项目施工的人员都有合同，该合同是山西盈盛公司把加盖公章的空白合同提供给刘国梁，不清楚刘国梁具体怎么办理的。

3.仲裁开庭笔录，证明***以个人名义挂靠在山西盈盛公司，目的是为了以山西盈盛公司名义承接项目，刘国梁在监察部门称向监察部门提交的劳动合同书是刘政华本人签字。刘政华认可真实性，不认可证明目的。***与山西盈盛公司什么关系与本案无关，仲裁时山西盈盛公司提交了劳务施工分包合同，合同第8页第8条劳务承包人项目经理为***，不是挂靠。***称该项目就是属于挂靠性质，其朋友是山西盈盛公司的，是山西盈盛公司让其挂靠的，工资由刘国梁确定发放数额，其不知情，也不是其委托刘国梁发放。

4.山西盈盛公司在北京联系人杨杰、杨杰爱人索庭华与***录音及文字整理资料，证明***与山西盈盛公司属于挂靠关系，***借用山西盈盛公司名义签订了施工承包合同，实际承包了施工工程，刘国梁在***处承包了该项目的实际施工。刘政华认可真实性，不认可证明目的，***与山西盈盛公司是挂靠关系与本案无关，刘政华不清楚，不认可***将项目转包给刘国梁，刘政华与刘国梁也签订了劳动合同。***认可录音。

5.刘国梁录音、微信聊天记录公证书，证明刘国梁是劳务作业的实际承包人，不是山西盈盛公司派驻现场管理的员工。杨杰在录音中提到几次给刘国梁打电话，刘国梁没有在现场，在老家，称现场有人管理。刘政华认可真实性，不认可证明目的，刘国梁没有承包该工程，刘国梁是为山西盈盛公司提供劳动，刘政华与刘国梁、***是老乡，刘国梁介绍刘政华到工地上去的。***认可上述证据。

6.深圳卓艺公司周劲与杨杰录音光盘及文字整理资料，证明刘国梁为施工项目的实际承包人，其自己购买设备、组织施工，停工后将设备撤走。刘政华不认可真实性和证明目的。***没有异议。

7.2019年4月交底表复印件（原件在深圳卓艺公司）、仲裁阶段刘国梁向监察部门提交的考勤表（电子版）、向仲裁委提交的考勤表（手写格式）、2019年1月至2019年5月项目群考勤记录（从深圳卓艺公司调取），证明刘国梁向监察部门与仲裁委提交的与山西盈盛公司从深圳卓艺公司调取的考勤不吻合，交底表上有刘政华签名，可以和劳动合同中的乙方签名对比，2019年4月出勤人数应以交底表为准，刘国梁提交的考勤是不真实的。刘政华认可真实性，不认可证明目的，在现场的在交底表上签字，没有在现场的可能在另一个工地，按照要求每天报人数，但是实际人数会超过微信群统计的人数，刘政华不在微信群中，由刘国梁在微信群中上报人数。***对考勤没有异议，对其他证据未在指定时间内提交质证意见。

8.劳务承包施工合同、结算书、维修协议书、工作联系单、转帐凭证，证明个人无法承包项目工程，***挂靠山西盈盛公司，借用山西盈盛公司名义签订劳务作业施工合同，劳务承包人是本案山西盈盛公司，项目经理是***，***向刘国梁支付承包款，刘国梁自己招聘工人，购买设备，刘国梁为实际的项目承包人。刘政华不认可真实性和证明目的。***认可工作联系单，对其他证据未在指定时间内提交质证意见。

9.杨杰与刘政华录音光盘及文字整理资料，证明刘政华在录音中提到每天工资280元，刘政华称刘国梁是魏红住的女婿，是亲属关系，刘政华称还拖欠其一万多元没有支付，但是刘政华申请仲裁的是三万多元。刘政华在录音中称的欠款数额与诉讼请求的欠款数额不一致，而且录音中刘政华不清楚刘国梁作为代理人申请仲裁。刘政华认可真实性，不认可证明目的，但是通话时，杨杰并没有就情况进行介绍，刘政华不明白山西盈盛公司的询问目的，刘国梁是将刘政华介绍给山西盈盛公司的，刘政华的工资很多时候是刘国梁自己垫付的，对于拖欠的工资刘政华不清楚是刘国梁欠的，还是公司欠的，是刘国梁作为刘政华的代理人申请仲裁的，是真实意思表示委托刘国梁代理，委托书是刘政华本人签字。***没有异议。

10.刘国梁提供的工人工资发放表（中建八局及深圳卓艺公司调取的），该证据是刘国梁提供给项目部的，证明刘国梁在仲裁时主张的支付给刘政华的工资数额与工资发放表的数额不一致。刘政华不认可真实性和证明目的。***没有异议。

11.机场同类工程劳务作业人员工资发放记录、劳动合同，证明相关劳务施工单位在同项目同类工程劳务报酬每日为180元至260元，不高于280元，刘政华主张每日380元的报酬标注，并非山西盈盛公司承诺，不应以此标准支付工资。刘政华不认可真实性和证明目的。***没有异议。

刘政华主张其于2019年2月15日入职山西盈盛公司，岗位电工，日工资为380元，工作至2019年5月30日，出勤以提交的考勤表为准，提交以下证据：1.劳动合同书；2.2019年1月2019年5月考勤表（手写版），是刘国梁统计的，项目经理***让刘国梁统计考勤的，考勤表上报给***了，证明刘政华出勤天数。山西盈盛公司不认可真实性、关联性及证明目的。***未在指定时间内提交质证意见。

***未提交证据。

一审法院认为，根据《保障农民工工资支付条例》相关规定，施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。本案中，山西盈盛公司作为北京新机场航站区与和核心区地下人防工程劳务承包人，现有证据能够证明山西盈盛公司未足额支付刘政华2019年2月15日至2019年5月30日期间工资，故应予支付，具体数额以法院核算为准。山西盈盛公司的其他诉讼请求，法院亦不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决：一、山西盈盛建筑工程劳务有限公司于判决生效之日起10日内支付刘政华2019年2月15日至2019年5月30日期间工资38 050元；二、驳回山西盈盛建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。

二审中，山西盈盛公司提交如下证据：1.电工证查询信息，证明刘政华不是电工，以380元日工资标准核算工资没有依据；2.快递单，证明其公司曾向一审法院提交追加刘国梁和深圳卓艺公司、调查取证申请等，一审法院未同意。刘政华发表如下质证意见：1.真实性认可，但不认可证明目的，刘政华有两份劳动合同，其从事埋设电缆的工作，电工和普工的日工资标准都是380元；2.真实性认可，但不认可证明目的，双方签订有劳动合同，追加刘国梁、深圳卓艺公司、***没有道理。***发表如下质证意见：1.真实性认可，对证明目的不清楚，其不清楚刘政华是否为电工；2.真实性和证明目的均不清楚。

经查，一审期间，山西盈盛公司提交杨杰与刘政华的电话录音中，杨杰问刘政华：他还欠你多少钱？刘政华回答：我娘也在那了，我俩的算一起了，我的还有万把块钱吧。刘政华认可电话录音的真实性。经本院询问，刘政华委托诉讼代理人称刘政华收到刘国梁支付的两万余元，山西盈盛公司已支付的工资为1850元，其余均为刘国梁垫付。本院致电刘政华，刘政华称其在工地一共干了80天左右，刘国梁给其一万六七。刘政华委托诉讼代理人提交书面意见称，刘政华实际干了80天左右，其母亲魏某某同时也在工地干了两个月左右一分钱未给，因已超过了60岁，不能报备，其母亲的工资按半个劳力计算，两个人的工资算成一个人，正好是106个工时。

另，本院对一审查明的其他相关事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘政华在仲裁期间出示了与山西盈盛公司的劳动合同原件，山西盈盛公司认可其公司确实出具盖了公章的部分空白劳动合同给刘国梁用于项目部备案使用，故山西盈盛公司应承担相应法律责任。根据查明事实，刘政华在山西盈盛公司承包的工地工作，山西盈盛公司应支付刘政华2019年2月15日至2019年5月30日期间的工资。鉴于二审期间刘政华及其委托诉讼代理人陈述的本人工作天数和实收工资数额均与其仲裁及一审期间的主张不一致，根据刘政华在电话录音中自认的剩余工资“万把块钱”，本院对一审法院确定的山西盈盛公司应支付刘政华工资的数额予以调整，依法酌情判决山西盈盛公司支付刘政华2019年2月15日至2019年5月30日期间工资10 000元。

综上所述，山西盈盛公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初21145号民事判决第二项；

二、变更北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初21145号民事判决第一项为：山西盈盛建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付刘政华2019年2月15日至2019年5月30日期间工资10 000元；

三、驳回山西盈盛建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由山西盈盛建筑工程劳务有限公司负担5元（已交纳）、刘政华负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　管元梓

审　　判　　员　　　张春燕

审　　判　　员　　　史　伟

二〇二一年九月二十四日

法　官　助　理　　　董和平

书　　记　　员　　　王铎霖