山西盈盛建筑工程劳务有限公司与某某等劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京02民终9705号

上诉人（原审原告）：山西盈盛建筑工程劳务有限公司，住所地山西省太原市万柏林区东社奇天瑞钢材市场南1314号。

法定代表人：黄用芹，总经理。

委托诉讼代理人：杨杰，男，山西盈盛建筑工程劳务有限公司员工。

委托诉讼代理人：李瑞巧，北京恒都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年10月26日出生，汉族，住河南省林州市。

委托诉讼代理人：吕保周，河南邦林律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1987年10月20日出生，汉族，住河南省林州市。

上诉人山西盈盛建筑工程劳务有限公司（以下简称山西盈盛公司）因与被上诉人***、原审第三人***劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初21142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山西盈盛公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判我公司不支付***2019年1月9日至2019年2月28日期间工资12880元。事实和理由：我公司与***之间不存在劳动关系，***借用我公司的资质手续承揽工程，***是实际施工人（包工头）刘国梁的雇员，一审法院在未确认劳动关系的情况下，直接判决我公司支付***工资错误。刘国梁、***、***等最后实际完成产值191831.46元，深圳市卓艺建设装饰工程股份有限公司（以下简称深圳卓艺公司）转账支付的工程款，我公司已经全部支付给***，***已经支付给刘国梁，刘国梁与***等人恶意串通，编造虚假事实，以拖欠农民工工资为由采取非法手段讨要不合理的工程款，应当依法追究其法律责任。本案遗漏重要责任主体刘国梁和深圳卓艺公司，一审法院未追加为当事人并承担支付工资责任错误，一审适用简易程序错误，应当发回重审。

***辩称，同意一审判决，不同意山西盈盛公司的上诉请求。

***经合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。

山西盈盛公司向一审法院起诉请求：山西盈盛公司不支付***2019年1月9日至2019年2月28日期间工资12880元。

一审法院认定事实：2020年6月4日，***向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：山西盈盛公司支付***2019年1月9日至2019年2月28日期间工资12800元。仲裁庭审中，山西盈盛公司辩称“随后盈盛公司将盖有公章的空白劳动合同应***要求交予包工头刘国梁”。针对***提交的劳动合同书，山西盈盛公司不认可真实性，称劳动合同是案外人***要求的劳动合同，山西盈盛公司给的是空白合同，落款处有单位盖章，劳动合同并未实际履行。针对山西盈盛公司提交的劳务承包施工合同，***认可劳务承包施工合同的真实性，合同显示发包人深圳卓艺公司，劳务承包人为山西盈盛公司，工程名称为北京新机场航站区与核心区地下人防工程，工程承包范围为“详见附件工程劳务报价清单（具体以分包人指定为准），合同落款处加盖有双方公司公章，”劳务承包人代表处有***签名字样。针对山西盈盛公司提交的劳动合同，***认可该劳动合同复印件的真实性，但表示是备案用的劳动合同。大兴仲裁委经审核该劳动合同的甲方为山西盈盛公司，乙方为***，条款文字与***出示的劳动合同不一致，但对工作地点、工资标准等的约定与***出示的劳动合同无异。***在仲裁庭审中主张出勤46天，工资共计17480元，已支付4600元，未支付12880元。2020年8月25日，大兴仲裁委做出京兴劳人仲字[2020]第3704号裁决书，裁决：一、山西盈盛公司支付***2019年1月9日至2019年2月28日期间工资12800元；二、驳回***的其他仲裁请求。***同意仲裁裁决。山西盈盛公司不服仲裁裁决，起诉至一审法院。

庭审中，山西盈盛公司主张与***不存在劳动关系，提交以下证据：1.仲裁阶段***代理人刘国梁向大兴区劳动监察部门及大兴仲裁委提交的劳动合同书两份复印件，证明山西盈盛公司不认可该两份合同的合法性和关联性，该两份劳动合同落款版本不同，落款日期一致不符合常理；两份劳动合同中***的签字明显不是一个人签的，出勤工日是应以甲乙双方签字为准。***认可真实性，第一份劳动合同的乙方签字不是***本人签字，***手里没有该合同，是项目部备案的合同，合同中乙方签字是刘国梁代***签的；第二份乙方签字是***本人签字，***手里有原件，该合同的经办人是***，当时签订了一式三份合同，***手里有一份，***手里有一份，山西盈盛公司有一份，可以证明双方存在劳动关系。***称没有见过两份合同，知道确实签订过劳动合同，因为项目部要备案。山西盈盛公司认可***在仲裁庭审时出示了第二份劳动合同原件，但其公司没有细看，不确定劳动合同上公章是否是其公司的，当时其公司确实出具盖了公章的部分空白劳动合同给刘国梁用于项目部备案使用。

2.深圳卓艺公司出具的证明，证明出具空白劳动合同目的是为了项目部备案使用，并不是与劳动者签订劳动合同的目的，不是双方的真实意思表示。***不认可真实性和证明目的，没有经办人签字，深圳卓艺公司不能证明别人的劳动合同是否有效。***称深圳卓艺公司要求每位项目施工的人员都有合同，该合同是山西盈盛公司把加盖公章的空白合同提供给刘国梁，不清楚刘国梁具体怎么办理的。

3.仲裁开庭笔录，证明***以个人名义挂靠在山西盈盛公司，目的是为了以山西盈盛公司名义承接项目。刘国梁在监察部门称向监察部门提交的劳动合同书是***本人签字。***认可真实性，不认可证明目的，***与山西盈盛公司什么关系与本案无关，仲裁时山西盈盛公司提交了劳务施工分包合同，合同第8页第8条劳务承包人项目经理为***，不是挂靠。***称该项目就是属于挂靠性质，其朋友是山西盈盛公司的，是山西盈盛公司让其挂靠的。

4.山西盈盛公司在北京联系人杨杰、杨杰爱人索庭华与***录音及文字整理资料，证明***与山西盈盛公司属于挂靠关系，***借用山西盈盛公司名义签订了施工承包合同，实际承包了施工工程，刘国梁在***处承包了该项目的实际施工。***认可真实性，不认可证明目的，***与山西盈盛公司是挂靠关系与本案无关，***不清楚，不认可***将项目转包给刘国梁，山西盈盛公司与刘国梁也签订了劳动合同。***认可录音。

5.刘国梁录音、微信聊天记录公证书，证明刘国梁是劳务作业的实际承包人，不是山西盈盛公司派驻现场管理的员工。杨杰在录音中提到几次给刘国梁打电话，刘国梁没有在现场，在老家，称现场有人管理。***认可真实性，不认可证明目的，刘国梁没有承包该工程，刘国梁是为山西盈盛公司提供劳动，***与刘国梁、***是老乡，刘国梁介绍***到工地上去的。***认可上述证据。

6.深圳卓艺公司周劲与杨杰录音光盘及文字整理资料，证明刘国梁的施工项目的实际承包人自己购买设备、组织施工，停工后将设备撤走。***不认可真实性和证明目的。***没有异议。

7.2019年4月交底表复印件（原件在深圳卓艺公司）、仲裁阶段刘国梁向监察部门提交的考勤表（电子版）、向仲裁委提交的考勤表（手写格式）、2019年1月至2019年5月项目群考勤记录（从深圳卓艺公司调取），证明刘国梁向监察部门与仲裁委提交的考勤表与山西盈盛公司从深圳卓艺公司调取的考勤不吻合，交底表上有***签名，可以和劳动合同中的乙方签名对比，2019年四月出勤人数应以交底表为准，刘国梁提交的考勤是不真实的。***认可真实性，不认可证明目的，在现场的在交底表上签字，没有在现场的可能在另一个工地，按照要求每天报人数，但是实际人数会超过微信群统计的人数，***不在微信群中，由刘国梁在微信群中上报人数。***对考勤没有异议，对其他证据未在指定时间内提交质证意见。

8.劳务承包施工合同、结算书、维修协议书、工作联系单、转账凭证，证明个人无法承包项目工程，***挂靠山西盈盛公司，借用山西盈盛公司名义签订劳务作业施工合同，劳务承包人是山西盈盛公司，项目经理是***，***向刘国梁支付承包款，刘国梁自己招聘工人，购买设备，刘国梁为实际的项目承包人。***不认可真实性和证明目的。***认可工作联系单，对其他证据未在指定时间内提交质证意见。

9.杨杰与***录音光盘及文字整理资料，证明***在录音中说一分钱都没有支付，刘国梁作为***代理人在仲裁时称已经支付了4600元，春节后***没有到公司工作，刘国梁提交的2019年2月***出勤21天。***认可真实性，不认可证明目的，但是通话时，杨杰并没有就情况进行介绍，***不明白山西盈盛公司的询问目的，刘国梁是将***介绍给山西盈盛公司的，***的工资很多时候是刘国梁自己垫付的，对于拖欠的工资***不清楚是刘国梁欠的，还是公司欠的，是刘国梁作为***的代理人申请仲裁的，是真实意思表示委托刘国梁代理，委托书是***本人签字。***没有异议。

10.刘国梁提供的工人工资发放表（中建八局及深圳卓艺公司调取的），该证据是刘国梁提供给项目部的，证明刘国梁在仲裁时主张的支付给***的工资数额与工资发放表的数额不一致。***不认可真实性和证明目的。***没有异议。

11.机场同类工程劳务作业人员工资发放记录、劳动合同，证明相关劳务施工单位在同项目同类工程劳务报酬每日为180元至260元，不高于280元，***主张每日380元的报酬标准，并非山西盈盛公司承诺，不应以此标准支付工资。***不认可真实性和证明目的。***未发表意见。

***主张其于2019年1月9日入职山西盈盛公司，岗位电工，日工资为380元，工作至2019年2月28日，出勤以其提交的考勤为准，提交以下证据：1.劳动合同书；2.2019年1月至2019年5月考勤表（手写版），是刘国梁统计的，项目经理***让刘国梁统计考勤的，考勤表上报给***了，证明***出勤天数。山西盈盛公司不认可真实性、证明目的及关联性。***未在指定时间内提交质证意见。

***未提交证据。

一审法院认为，根据《保障农民工工资支付条例》相关规定，施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。本案中，山西盈盛公司作为北京新机场航站区与核心区地下人防工程劳务承包人，现有证据能够证明山西盈盛公司未足额支付***2019年1月9日至2019年2月28日期间工资，故应予支付，具体数额以法院核算为准。

一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决：一、山西盈盛建筑工程劳务有限公司于判决生效之日起10日内支付***2019年1月9日至2019年2月28日期间工资12880元；二、驳回山西盈盛建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。

二审中，山西盈盛公司提交：1.电工证查询信息，欲证明***不是电工，不存在工作危险因而高工资的情况，以380元/每日主张报酬无依据，假设依据***提供的劳动合同第八条，考勤及工资均应由双方签字确认，本案并无双方签字确认，刘国梁制作的考勤表不应作为定案依据。2.快递信息，欲证明其公司曾经向一审法院申请追加刘国梁等参加诉讼，但一审法院未追加，刘国梁提交虚假信息，编造虚假事实。***对上述两证据的真实性认可，证明目的不认可，认可其从事预埋电管的土建工作，但主张身份与工资标准无必然联系；认为本案不涉及案外人刘国梁，一审法院未予追加正确。

本院补充查明：山西盈盛公司提交的2019年1月至2019年5月考勤表（根据深圳卓艺公司提供的项目安全微信群制作）中，仅显示了每月出勤人数、出勤工日，并无出勤人员姓名。***提交的刘国梁制作的考勤表显示，***2019年1月出勤25天、2月出勤21天。

另查，山西盈盛公司一审提交杨杰与***2020年10月4日的谈话录音中，杨杰问***：“你过年在那了没？在那干到多少？”***回答：“2019年1月份在那儿，过年前在那儿了，过年就回来没去了……春节前我就回来了。”***认可该录音真实性，但主张2019年2月5日至2019年2月28日期间其在老家帮刘国梁为涉案工地找工人，应当按照正常出勤核算工资。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***在仲裁期间出示了其与山西盈盛公司的劳动合同原件，山西盈盛公司认可其公司确实出具盖了公章的部分空白劳动合同给刘国梁用于项目部备案使用，故山西盈盛公司应承担相应法律责任。根据查明事实，***在山西盈盛公司承包的工地工作，山西盈盛公司应清偿***工作期间的工资。***提交的劳动合同显示其日工资标准为380元，山西盈盛公司未充分举证予以反驳，本院对***关于日工资380元的主张予以采信。山西盈盛公司提交的考勤表未显示出勤人员姓名，不能够证明***的出勤情况，在此情况下，可依据***提交的考勤表确定***的出勤天数，但对其中明显不合理部分应予剔除。谈话录音中***自认其2019年春节前回到老家、此后未再去工地工作，***关于其在老家为涉案工地找工人应按正常出勤核算工资的主张缺乏依据，本院不予采信，故***2019年2月份出勤天数以4天核算为宜。综上，***2019年1月9日至2019年2月28日期间工资总额应为11020元，***认可已收到4600元，山西盈盛公司尚需支付***工资差额6420元。一审法院核算数额有误，本院予以纠正。

综上所述，山西盈盛公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初21142号民事判决第二项；

二、变更北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初21142号民事判决第一项为：山西盈盛建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付***2019年1月9日至2019年2月28日期间工资6420元；

三、驳回山西盈盛建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由山西盈盛建筑工程劳务有限公司负担5元（已交纳），由***负担5元（于本判决生效后交纳）。二审案件受理费10元，由山西盈盛建筑工程劳务有限公司负担5元（已交纳），由***负担5元（于本判决生效后交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　洁

审 判 员　　窦江涛

审 判 员　　王晓云

二〇二一年九月十六日

法官助理　　金　铭

书 记 员　　陈　津