太原市建工兴利工程有限公司、山西豫新装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民事判决书

（2018）晋07民终1770号

上诉人（原审被告）：太原市建工兴利工程有限公司，住所地：山西省太原市杏花岭区旱西门街40号天马名座406室。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：***，山西祐成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山西豫新装饰工程有限公司，住所地：山西省太原市尖草坪区林园路太原市国营林场办公楼102室。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：武锦照、***，北京德恒（太原）律师事务所律师。

上诉人太原市建工兴利工程有限公司（以下简称建工兴利公司）因与被上诉人山西豫新装饰工程有限公司（以下简称豫新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建工兴利公司的委托诉讼代理人***、***、被上诉人豫新公司的委托诉讼代理人武锦照、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

建工兴利公司上诉请求：请求法院认定豫新公司应向建工兴利公司交纳管理费，认定建工兴利公司并不欠豫新公司所谓“截留”的工程款1100000元，驳回豫新公司的诉讼请求；诉讼费由豫新公司承担。事实和理由：一、豫新公司向本公司按工程规模交纳管理费，是双方实际操作的合作模式。双方合作承揽的工程一共有三项，其它两项工程豫新公司均承认是收取管理费，管理费标准为1.625%，而本公司之所以有权收取管理费，不仅是本公司承担着工程质量的主体责任，并且也为工程施工付出了应有的劳动。本公司负责办理工程款收支、结算、发票开具、工程验收等合同主体工作，特别是在施工过程中，本公司相关人员作为管理员长期在工地进驻，负责施工、安全等管理工作，对工程完工作出应有贡献，所以双方绝非仅仅的“过账”关系，这种说法严重违反了建筑法对工程施工主体责任的规定。本公司不是过账关系，是承担着施工责任的合同主体。一审法院即认定本公司与铁三局所签订的《建筑工程施工劳务承包合同》有效，却又不认定本公司有权收取工程价款和应收取管理费，逻辑是错误的。二、双方不是没有约定管理费，只是并非书面约定。双方既然是合作关系，本公司提供资质和工程管理工作，那么取得一定的工程收益符合合同法的基本精神，任何一家公司不可能在背负重大施工质量主体责任的情况下，却无权享受应有的收益。双方不是没有收取管理费的约定，只是该约定非书面形式，本公司向法庭提供了相关的证据，证明双方所合作的工程是有管理费收取约定和实际操作的。因此根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定：“合同生效后，当事人对质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”因此双方所合作承揽的三项工程是有相应的交易习惯，是可以作为认定管理费的标准的。本案上诉人所留取的1100000元就是收取的部分管理费。三、施工单位收取管理费也符合建筑市场的惯例。建设工程由实际施工人招揽劳动者完成施工，施工单位负责工程管理的模式，是我省乃至全国普遍采取的方式，施工单位按一定比例收取工程管理费，也是十分普遍的合作方式，一审判决对市场惯例视为不见的认定，严重侵犯了本公司的合法权利。四、一审判决认定事实与表述上存在多处错误。1.判决书第3页第4点，表述为：“证明原告与被告签订的协议终止2011年10月24日中铁三局第三工程有限公司与建工兴利签订的《承包合同》”，上诉人无法理解，上诉人也从未解除过与铁三局的劳务承包合同。2.判决书第6页第三段，表述为：“本院认为，原告与被告签订的《建筑工程施工合同》、《补充协议》、《建筑工程施工劳务承包合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反国家禁止性规定，为有效协议。”而《施工合同》和《补充协议》为铁三局与工程发包人太原师范学院所签订的协议，《劳务承包合同》是本公司与铁三局签订的合同，这些协议均非本公司与豫新公司之间所签订，认定事实严重错误，进而判决书引用上述协议的合同条款作为认定本案价款的依据更是错误的。

豫新公司答辩称，一、本公司属于本案当中的实际施工人，但是双方之间没有关于管理费的约定。本公司在一审当中提供了大量的有关实际施工的证据原件，以证明本公司是本案的实际施工人。建工兴利公司对此也明确予以认可，并以此作为主张收取管理费的依据。本公司作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本公司有权获得工程结算价款。二、建工兴利公司与案外人中铁三局签订的《建筑工程施工劳务承包合同》是一份没有实际履行的，仅为了“过账”而签订的合同。建工兴利公司除了与中铁三局之间的转账记录、发票之外，并没有任何能够证明合同实际履行的证据。相反这些转账记录、发票是能够证明本公司所述的豫新公司与建工兴利公司之间属于“过账”关系。此外，本公司法定代表人***在录音当中也说到双方负责人就本公司通过建工兴利公司过账130000000元的事实。三、一审判决书当中虽然存在个别表述错误之处，但是结合该判决书上下文理解，完全能够排除歧义，一审法院对本案基本事实以及法律关系的认定没有错误。一审判决当中：“本院认为，原告与被告签订的《建筑工程施工合同》、《补充协议》、《建筑工程施工劳务承包合同》，是双方当事人真实意思表示。”属于表述错误。但是，结合下文：“由于原告不是《承包合同》、《补充协议》的当事人，原告以‘中铁三局有限公司太原师范学院项目经理部’名义进行劳务分包，原告系太原师范学院项目实际施工人。”由此可见，一审法院对本案法律关系的认定是准确而符合事实的。四、一审法院在法律适用方面没有错误。

豫新公司向一审法院起诉请求：请求法院判令建工兴利公司返还无故截留的款项1100000元，并支付自起诉之日至全部款项还清之日的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算），并承担本次诉讼的全部费用。

一审法院认定事实：2011年11月，案外人中铁三局集团第三工程有限公司承包了太原师范学院新校区工程，该项目实际由豫新公司组织具体施工并承揽，投资各项成本费用。在结算过程中，中铁三局集团第三工程有限公司通过建工兴利公司帐户向豫新公司进行工程款结算。为此，豫新公司称与建工兴利公司相关负责人口头约定，对于该项目工程款使用其公司帐户结算的事宜，建工兴利公司不向豫新公司收取任何费用。但在工程款结算过程中，建工兴利公司无故截留侵占豫新公司该项目工程款共计人民币1100000元，其中2012年5月截留侵占600000元，2013年4月截留侵占500000元。以上事实双方当事人均认可。但对所诉争的款项性质有争议。

一审庭审中，豫新公司向法庭提交以下证据：1.《建设工程施工合同》、《补充协议》、《建筑工程施工劳务承包合同》复印件各一份，证明2011年11月1日太原师范学院与中铁三局集团有限公司签订《建设工程施工合同》，项目真实存在。豫新公司与建工兴利公司之间是以劳务承包形式构成实质性的过账的法律关系，于11月3日签订《补充协议》。2011年10月24日中铁三局集团第三工程有限公司与建工兴利公司签订《建筑工程施工劳务承包合同》，约定由建工兴利公司承建上述工程项目，该合同由豫新公司法定代表人***代表建工兴利公司签订，同时约定***为项目副经理。2.建工兴利公司明细分类账（2015年5月）记账凭证、收据、银行收款回单、付款凭证，证明建工兴利公司2012年5月应付5000000元，实付4400000元。3.建工兴利公司明细分类账（2013年4月）记账凭证、发票、银行收款回单，证明建工兴利公司2013年4月应付10200000元，实付9700000元。4.中铁三局向豫新公司转账记录三份（部分转账记录），证明豫新公司与建工兴利公司签订协议终止2011年10月24日中铁三局第三工程有限公司与太原市建工兴利有限公司签订《建筑工程施工劳务承包合同》，证明建工兴利公司在收到中铁三局支付结算的工程款之后依照口头约定，将绝大部分工程款支付给豫新公司且截留款项合计为1100000元，同时证明双方属于工程业务当中常见的过账关系，证明其数字的来龙去脉。5.劳务分包合同（2012年8月22日、2012年11月6日）、收款收据、工程量清单情况说明、暂扣担保金的决定、收据、基础防水分项工程劳务合同（2012年2月16日）、采光天棚工程专业分包施工合同（2013年4月10日）、装饰工程分包合同（2013年5月20日）、太原师范学院合同目录（材料供应商）、商品砼供应合同、商品砼单价表、钢材供应合同、建筑材料供货协议书、购销合同、转帐记录等，证明豫新公司以“中铁三局有限公司太原师范学院项目经理部”名义进行劳务分包，豫新公司系太原师范项目实际施工人，对该项目进行材料、人员等各方面的垫资建设等行为。

建工兴利公司发表质证意见对上述证据的真实性无异议，认为其证明不了豫新公司和建工兴利公司之间的关系。签订合同的主体是太原师范学校项目部，豫新公司与建工兴利公司实际上是业务关系，不是简单的过账关系。同时，建工兴利公司向法庭提交证据如下：1.建工兴利公司营业执照复印件，证明建工兴利公司主体资格。2.太原市产权交易所2005年11月30日出具的《关于太原市建筑工程总公司产权界定意见报告书》及2006年6月28日太原市城市建筑国有资产经营公司出具的《关于对太原市建筑工程总公司<关于以集体资产投资成立有限责任公司的请求>的批复》，证明实际系集体企业性质的公司，企业领导班子的决策要对全体职工及集体资产负责。3.豫新公司财务人员于2015年4月给建工兴利公司出具的对账性质文件，证明目的：（1）豫新公司、建工兴利公司曾对业务合作的三项建筑工程（林场、工商学院、师范学院）进行阶段性对账；（2）证明双方争议的2480000元债权债务的具体来源；（3）证明双方合作工作的管理费的标准为1.625%。4.豫新公司、建工兴利公司合作的三项工程的结算协议（分别为建工兴利公司与中铁三局签订的本案诉争的太原师范学院新校区公共教学组团、后勤楼、食堂工程；建工兴利公司与山西晋隆建设发展有限公司签订的《林场1#楼主体工程完工施工单位退场协议》；建工兴利公司上级企业太原建工与山西工商学院签订的《工程结算计付款情况的备忘录》），证明:（1）豫新公司、建工兴利公司合作工程的具体情况及最终结算情况，可以算出豫新公司应交付建工兴利公司的管理费；（2）证明林场工程结算金额为22792939.94元；（3）工商学院结算金额82809305.55元。5.建工兴利公司就师范学校工程给中铁三局开具的发票共10张，发票金额为93391000元，及准备开具的发票审批表50000000元，证明师范学院工程尚未最后结算，但该工程已开发票及应开发票金额为143391000元，从而计算出截止目前的应收管理费2330000元。6.建工兴利公司收取发包单位付款（银行单据2张）及再付豫新公司工程款的收据，建工兴利公司收款14910000元，支付建工兴利公司13407712.5元，从而可以计算出管理费标准为1.625%，扣除双方认可的建工兴利公司债务2480000元，则豫新公司尚欠建工兴利公司管理费3403940.24-2480000=923940.24元。7.豫新公司提供要求建工兴利公司签章同意的《合同权利义务转让协议》，证明引发本案的原因。

豫新公司质证认为：1.对建工兴利公司企业性质不持异议，是客观情况，但并不能证实本案当时管理费收取情况；2.与本案中没有任何效力，无法证明应当收取管理费，在合作过程中双方因建工兴利公司陆续产生的行为才导致的纠纷，不是一份合同来说明，所以与本案无关。3.对于1100000元数字双方均认可，通过本案庭审过程中建工兴利公司举证部分材料证实，豫新公司确属太原师范学校实际施工人且建工兴利公司无证据证明在实际施工人施工过程中，应当收取管理费的事实，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，承包人请求参照工程价款的应予支持，作为实际施工人的豫新公司，有权要求建工兴利公司返还其截留的1100000元工程款，所谓的管理费建工兴利公司不应当收取。

另查明，***和***的关系，确实有亲戚关系，双方三个工程均未书面合同约定管理费，且合同发生在2012-2015年之间。合同签订后，豫新公司依约施工，完成了全部工程，并通过验收，工程款结算也应依约分批支付。但在支付过程中，建工兴利公司截留的1100000元工程款至今未付，作为实际施工人的豫新公司，有权要求建工兴利公司返还。

一审法院认为，豫新公司与建工兴利公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《建筑工程施工劳务承包合同》，是双方当事人真实意思的表示，不违反国家禁止性规定，为有效协议，对豫新公司、建工兴利公司均具有法律约束力。根据协议约定，“工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定，非招标工程的合同价款依据审定的工程予算书由发、承包人在协议中约定。合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。”本案中，双方在整个工程施工过程及签订的合同内容中，均未就管理费一项进行过任何的约定，建工兴利公司只是依据林场、工商学院的结算金额进行推理计算，没有充分有利的直接证据证明其可以收取管理费，缺乏法律依据，故依法不予支持。由于豫新公司不是《承包合同》、《补充协议》的当事人，豫新公司以“中铁三局有限公司太原师范学院项目经理部”名义进行劳务分包，豫新公司系太原师范项目实际施工人。现豫新公司、建工兴利公司双方对于工程项目及竣工均已认可，故建工兴利公司理应按照核定后的工程金额支付工程款，未全额支付的构成违约，故豫新公司主张的建工兴利公司支付自起诉之日至全部款项还清之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算），合法有据，依法予以支持。

一审法院判决：限建工兴利公司于判决生效后七日内退还豫新公司截留工程款1100000元及支付自起诉之日至全部款项还清之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）。

二审审理中，建工兴利公司申请证人田某、*某出庭作证，其二人证明曾受建工兴利公司委派到太原师范学院工程项目工作，工资由建工兴利公司发放，其中，豫新公司给*某发过钱款。建工兴利公司对田某证言的质证意见为其公司派驻该到工地施工，并发放工资，如果没有管理费的约定，建工兴利公司就是贴钱做这件事。*某也是建工兴利公司派到工地的，对于*某陈述其领取豫新公司钱款的事，*某未向本公司提起过。豫新公司质证意见为，田某的证言不是新证据，有证据突袭的嫌疑，经庭前核实，田某在工地上工作过，但工资是本公司发放的。*某的证言不属于新证据，与本案无关。建工兴利公司在庭审中提交了*某的劳动合同、工资单、银行流水、田某的《退休返聘合同书》、社保证明、工资单、银行流水。上述证据证明*某是建工兴利公司的职工，工资已经实际发放。田某的工资也实际发放。豫新公司质证认为，劳动合同上用工单位名称是另一家公司，工资表上是建工兴利公司，对双方的关系需核实。对社保证明无异议，对银行流水的真实性无异议，但认为工资数额偏低，只有1600元，可能并不是正常运转时的工资，与*某陈述的本公司也向其支付工资相印证。田某的返聘合同并不能证明是劳动合同，只能证明是劳务关系。工资方面存在和*某一样的问题，发放补助方面，没有写项目名称，不能证明与本案的相关性。综上，建工兴利公司在本案中没有合法的法律地位，*某是代替本公司履行职责，田某在建工兴利公司是很短的两个时期，建工兴利公司想通过该二人证明建工兴利公司履行职责证据不充分。对上述证人证言及证据，本院认为，上述证人证言及证据不属于二审程序中的新证据，与本案待证事实不具备关联性。建工兴利公司在二审审理中提供了豫新公司提供给中铁三局委托书上的建工兴利公司公章及法人签名系伪造的相关证据，但建工兴利公司提供的证据无法充分证明豫新公司存在伪造公章的情形，且该些证据与本案无关。至于建工兴利公司提供的其他施工合作合同、收据及明细账与本案无关。其他查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，本案的争议焦点是建工兴利公司应否返还豫新公司1100000元。关于该1100000元的性质，建工兴利公司上诉称该款项为其与豫新公司合作约定的管理费，但建工兴利公司未能提供书面协议证明其与豫新公司在合作过程中有管理费的约定，且豫新公司对建工兴利公司的该主张亦予以否认，建工兴利公司未能充分举证证明其主张，应承担举证不能的不利后果。关于建工兴利公司举证其公司与豫新公司此前的合作项目有收取管理费的惯例一节，本院经审理认为，建工兴利所举证据并未能证明所扣款项即为管理费，且其他合作项目与本案工程项目并不具有关联性，故对建工兴利公司所述收取管理费属惯例的主张难以采信。至于田某与*某的证言一节，该二人的证言并非二审的新证据，且该二人的证言并不能证明建工兴利公司有权向豫新公司收取管理费。豫新公司作为涉案工程项目的实际施工人有权收取工程款，原审判令建工兴利公司返还豫新公司工程款1100000元并无不当。综上，一审认定事实基本清楚，建工兴利公司上诉理由不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14700元，由上诉人太原市建工兴利工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年九月十九日

书记员***