山西博时绿能科技有限公司与盂县鑫通路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省阳泉市中级人民法院

民事判决书

（2018）晋03民终412号

上诉人（原审被告）：山西博时绿能科技有限公司，住所地阳泉盂县南娄镇门贤岭村。

法定代表人：**，董事长。

委托诉讼代理人：***，男，公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）：盂县鑫通路桥工程有限公司，住所地阳泉市秀水镇东园村。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***、***，盂县路家村镇法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。

上诉人山西博时绿能科技有限公司（以下简称山西博时绿能公司）与被上诉人盂县鑫通路桥工程有限公司（以下简称盂县鑫通路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省盂县人民法院（2017）晋0322民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西博时绿能科技有限公司法定代表人**及其委托诉讼代理人***，被上诉人盂县鑫通路桥工程有限公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山西博时绿能公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一审判决在对被上诉人履行合同情况、双方是否对工程总价进行确定、是否进行工程结算及2015年4月20日出具的证明的性质等事实上并未查明，且认定事实错误。

盂县鑫通路桥公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人已按合同约定完成了全部工程，且工程质量符合国家标准。上诉人在协商、自愿的前提下于2015年4月20日出具证明，且明确工程价款为64万元。同日，双方一致协商变更合同为先行结算已完工的土方工程，结算价款64万元，后由被上诉人清理石方，石方工程价款另行结算。

盂县鑫通路桥公司一审诉讼请求：1.请求判令山西博时绿能公司支付其工程款64万元。2.一审诉讼费用由山西博时绿能公司承担。

一审法院认定事实：2015年3月15日盂县鑫通路桥公司与山西××县场地平整工程承包合同。盂县鑫通路桥公司承揽了山西博时绿能公司在盂县门贤岭CNG母站场地平整工程，承包范围49.84亩，工程做法为挖高垫低，场地平整夯实。合同约定工程价款按土方8元／立方米计算，工程造价总金额以山西博时绿能公司最终确定的金额为准。合同签订后，盂县鑫通路桥公司于2015年3月20日开始施工，因在施工过程中在场地内挖到了石头，4月20日双方对工程总价进行了确定，同时山西博时绿能公司向盂县鑫通路桥公司出具了工程总价为640000元的证明一支，5月17日盂县鑫通路桥公司施工结束撤离工地。另查明，盂县鑫通路桥公司的施工资质为公路路基工程专业承包三级。上列事实有双方当事人庭审陈述及盂县鑫通路桥公司提供的承包合同书、工程总价证明在案佐证。

一审法院认为，盂县鑫通路桥公司与山西博时绿能公司签订的建设工程合同，是双方当事人的真实意思表示，且盂县鑫通路桥公司的施工资质为公路路基工程专业承包三级，具备本案双方签订的承包合同项目的施工资质，该承包合同合法有效，应受法律保护。盂县鑫通路桥公司完成合同约定工程量后，山西博时绿能公司对工程造价进行了确认，即应按照确认的工程价向盂县鑫通路桥公司支付工程款。山西博时绿能公司至今拖欠构成违约，应承担继续履行的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决如下：山西博时绿能科技有限公司于判决生效之日起十五日内给付盂县鑫通路桥工程有限公司工程款640000元。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10200元，由山西博时绿能科技有限公司负担。

本院二审期间，上诉人**博时绿能公司提交如下证据：1、《工作联系单》一份，证明2016年1月21日曾催促盂县鑫通路桥公司进行完工结算，工程至今未结算；2、山西省盂县地方税务局出具的《情况说明》一份，证明案涉2015年4月20日出具的证明为代开税证明而非结算票据；3、盂县天宇测绘有限公司出具的《盂县门贤岭CNG母站场地平整工程项目现状地形图测量技术报告》，证明被上诉人盂县鑫通路桥公司实际平整土地30.987亩；4、证人**（上诉人法定代表人**亲戚）、刘某（上诉人法定代表人***兄）出庭作证，证明上诉人共征地50亩用于案涉工程，至今工程未完工。被上诉人质证认为：1、《工作联系单》证明内容不真实，事实为上诉人一直推拖不予结算；2、地税局证明仅能证明未开过税票；3、鉴定报告仅有测绘公司签章，无具体测绘人员签字及资质证件，真实性有异议，不予认可；4、证人为被上诉人亲戚，对其证人证言真实性存疑。

被上诉人盂县鑫通路桥公司提供如下证据：1、山西省盂县人民法院（2017）晋0322民初523号民事裁定书，证明被上诉人曾通过诉讼主张涉案工程结算付款，但因无法找到上诉人而被驳回起诉；2、山西省公路局阳泉分局试验室出具的《土工击实验检验测报告》及《压实度试验报告》，证明被上诉人已完成工程符合国家质量要求；3、工程账目明细单，证明上诉人已垫付工程款数额；4、工程日志及完工申报，证明涉案工程共完工土方量8.114万立方米。土方工程完工后发现石方的事实；5、被上诉人单位员工***出具的证明，证明其作为工程记录管理员，每日记录并与建设方核对工程量，且施工过程中未收到任何工程图纸资料；6、被上诉人公司挖机司机、铲车司机出具的书证3份，证明涉案工程已完工且四至不能继续向外扩张的事实；7、***出具的情况说明一份，证明涉案工程中土方工程已完工结算，石方工程未结算；8、现场照片13张、向盂县土地勘察规划站调取的《山西博时绿能科技有限公司门贤岭加气母站勘测定界图》彩印照片1张，证明工程未开工前原状及工程现状；9、山西省地质勘查局二一四地质队出具了盂县鑫通路桥工程有限公司门贤岭加气母站场地平整土方量计算图、勘测鉴定图、计算方法的书面说明及相关资质备案材料。经向测量员**询问，其根据盂县土地勘察规划站提供的开挖现场原貌图与2018年2月28日到工程现场勘测数据相比对，计算出被上诉人已完成平整土地41.5亩，挖土方量84182.4立方米，填土方量40300.5立方米，并据此出具了计算图及有关书面说明。

上诉人山西博时绿能公司质证认为：1、对裁定书真实性无异议；2、《压实度试验报告》最晚试验时间为2015年5月22日，被上诉人称2014年4月20日已结算自相矛盾，也证明工程未验收；3、第3-5证据为被上诉人单方提供，对真实性不予认可；4、对被上诉人提供的证据6不予认可，书证形式不合法，且证人为其职工亦未出庭；5、本案实为荣红平挂靠盂县鑫通路桥公司承包，故盂县鑫通路桥公司法定代表人***并不清楚工程细节，故对***的证明不予认可；6、工程现场照片不能证明本案诉争事实；7、山西省地质勘查局二一四地质队未出具鉴定报告，对其计算方法及所得结论不予认可。

经本院审查，山西省地质勘查局二一四地质队提交的资质备案材料显示其具有乙级测绘资质，有工程测量的合法资质，其出具的盂县鑫通路桥工程有限公司门贤岭加气母站场地平整土方量计算图及计算方法说明程序合法，证明内容与其主张相符，上诉人不予认可并提出重新鉴定，但未在本院指定的期间内提交重新鉴定书面申请，故对该测量结果本院予以采纳。盂县天宇测绘有限公司出具的《现场地形图测量技术报告》未附测量人员名单及其相应资质，且经审查测绘员***无相应资质，故本院对其报告结论不予采纳。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。

本院认为，本案中被上诉人盂县鑫通路桥公司提供的平整土方量计算图证明其工程施工中共挖土方84182.4立方米，依据当事人双方签订的案涉工程承包合同中土方单价8元/立方米的约定，实际完工工程价款应为67.34592万元，与上诉人山西博时绿能公司于2015年4月20日出具的《证明》中案涉工程总价64万元相接近。结合被上诉人提供的施工日志、工程项目明细等证据，可以认定被上诉人实际完工的工程量已超过80000立方米，上诉人理应支付其工程款。因被上诉人认可双方确认的工程款为64万元，故一审判决并无不当，本院予以维持。上诉人**博时绿能公司的上诉请求无充分证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10200元，由山西博时绿能科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年四月二十七日

法官助理**

书记员***