中建六局水利水电建设集团有限公司、天津市政宝严公路工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津02民终6555号

上诉人（原审被告）：中建六局水利水电建设集团有限公司，住所地天津市河西区洞庭路五十二号。

法定代表人：魏新颜，董事长。

委托诉讼代理人：刘怀瑞，天津德度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑旭，天津德度律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津市政宝严公路工程有限公司，住所地天津市南开区兰坪路14号。

法定代表人：瓮晓刚，总经理。

委托诉讼代理人：孙青松，天津创慧律师事务所律师。

原审第三人：天津市捷达土方机械施工有限公司，住所地天津市津南区双港镇双港工业区丽港园11号222-1，实际经营地天津市津南区港基中心D座18楼。

法定代表人：徐柏友，总经理。

上诉人中建六局水利水电建设集团有限公司（以下简称中建六局）因与被上诉人天津市政宝严公路工程有限公司（以下简称宝严公司）、原审第三人天津市捷达土方机械施工有限公司（以下简称捷达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2020）津0113民初4019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月13日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

中建六局上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，被上诉人所诉涉案工程均是由业主单位直接委托，并非上诉人总承包工程范围，上诉人不是被上诉人施工内容的相对方主体，一审法院对基本证据的忽视导致对涉案工程主体认定错误。1.被上诉人依据的现场工程量确认记录上并没有上诉人签字；2.双方签订的《和解协议》，明确表示双方就涉案工程全部纠纷一次性解决；3.双方之间的债权债务依《机械租赁协议》、《和解协议》全部履行完毕。二、一审法院对争议焦点的论述，出现形式审查的主观错误，导致事实错误。

宝严公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请驳回上诉，维持原判。事实与理由：上诉人系涉案工程的总包单位，被上诉人受上诉人指派进行8%灰土回填和小区开口施工，结算工程款也是上诉人与被上诉人之间进行的，被上诉人在相应施工时并未取得相应资质，不可能直接接受业主单位的委托，涉案工程属于上诉人的总包范围之内；和解协议第7条明确约定了尚有1238277元涉案工程款没有结算；上诉人确实给付了相关机械租赁费内容，但涉案工程的工程款在上诉人向业主上报结算时被业主全部核销为零，综上原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。

捷达公司未作陈述。

宝严公司向一审法院起诉请求：1．依法判决中建六局向原告给付嘉康南路、新景道增项工程款1207782元；2．依法判决天津市政建设发展有限公司在欠付工程价款范围内承担给付责任；3．本案与诉讼有关的费用由被告负担。诉讼过程中，原告撤回对天津市政建设发展有限公司的起诉，并变更诉讼请求为：依法判令中建六局向原告给付嘉康南路、新景道增项工程款957033.10元（其中8%灰土回填费用798852.24元，小区开口费用158180.86元），诉讼费用由中建六局负担。

一审法院认定事实：被告曾用名为天津振津工程集团有限公司。2019年2月3月，被告作为甲方，原告作为乙方，双方签订和解协议，该和解协议记载鉴于：乙方天津市政宝严公路工程有限公司因与甲方天津振津工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷，诉至天津市北辰区人民法院，案号为（2018）津0113民初9617号（以下称“北辰法院案件”）。2019年1月2日北辰区法院根据乙方提出的诉讼保全申请，出具（2019）津0113执保1号民事裁定书，现已经查封冻结甲方兴业银行账户中存款1250万元。为避免影响甲方的正常经营活动，经甲乙双方友好协商，达成如下和解协议：一、甲方承包了天津市北辰区双青新家园市政配套工程（一期）工程第2标段，工程名称为北辰双青新家园（一期）配套道路、排水、照明工程，乙方作为上述工程其中的新景道、嘉康南路中部分工程的分包方。经甲乙双方确认，在甲方承包合同范围内的除上述两条道路的施工范围之外，甲乙双方就上述工程的其他部分或甲方承包的其他工程均无任何争议。二、经甲乙双方对账确认，乙方仅对新景道、嘉康南路进行部分施工，乙方剩余工程款总额为2017000元（大写：贰佰零壹万柒仟元整）。该款项为乙方剩余全部工程款，包括但不限于甲乙双方于2015年3月18日签订的《天津市建设工程机械租赁合同》中的剩余未付款项（493690元）。另外，甲乙双方于2014年3月10日签订的《天津市建设工程机械租赁合同》此前已经履行完毕。三、本协议签订之日起2个工作日内，甲方应当向乙方支付工程款300000元（大写：叁拾万元）。四、乙方应于本协议签订之日起2个工作日内向北辰区人民法院申请撤诉和解除对甲方账户的查封冻结。北辰法院案件的受理费、保全费等诉讼费用由乙方自行承担。五、自甲方收到北辰区人民法院的撤诉裁定且甲方账户被解除查封之日起3个工作日内，甲方向乙方支付剩余全部工程款1717000元。六、乙方应在甲方付款前，按甲方的要求提供相应的合同、票据等凭证，否则甲方有权拒绝付款。七、乙方提出尚有1238277元涉案工程未进行结算，甲方同意配合向工程发包方提交结算书并据实共同办理结算，最终结算结果以工程发包方确认为准，与甲方无关。八、本协议是对双方所有争议的一次性了结（包括但不限于新景道、嘉康南路工程），本协议履行完毕后，双方再无争议纠葛。本协议开始履行后，乙方不得再以上访、堵门、举报等形式向甲方再行进行主张，如有违反合同之约定，则应当对因此给对方造成的全部损失进行赔偿并承担相应法律责任。九、甲乙双方均应对本协议内容保密。如在乙方完全履行合同的前提下，甲方未按合同约定进行付款，则乙方有权再行进行起诉，再行起诉的诉讼费、保全费等诉讼费用及律师费由甲方承担。十、本协议自甲乙双方签字盖章之日生效。本协议一式四份，甲乙双方各执一份，由天津德度律师事务所备案一份、提交北辰区法院一份，四份协议为同等效力，为双方最终解决方式。诉讼中原告表示本案主张的工程款系该和解协议第七条约定的工程款。

2019年2月3日，第三人作为甲方，原告作为乙方，双方签订和解协议，该和解协议记载鉴于：甲方委托乙方对北辰双青新家园（一期）配套工程中嘉康南路、新景道两条道路前期的土地平整、清淤等工程进行施工。现该施工已结束。经协商，甲乙双方就上述工程款项事宜，达成如下和解协议：一、甲乙双方确认嘉康南路、新景道两条道路的前期土地平整、清淤等工程由甲方分包给乙方，乙方实际进行施工。甲乙双方就上述工程存在分包合同关系，与天津振津工程集团有限公司等第三方无关。二、经甲乙双方对账确认，乙方对新景道、嘉康南路施工的前期土地平整、清淤等工程的剩余未支付工程款总额为5692494元（大写：伍佰陆拾玖万贰仟肆百玖拾肆元整）。五、本协议签订后，乙方不得采取任何其他方式向甲方索要工程款，包括但不限于向法院起诉、堵门闹事等，更不得以上述方式向天津振津工程集团有限公司等第三方索要工程款，否则对于因此给甲方造成的全部损失均要承担赔偿及其他法律责任。六、本协议是对双方所有争议的一次性了结（包括但不限于新景道、嘉康南路的前期土地平整、清淤等工程），本协议履行完毕后，双方再无争议纠葛等内容。

庭审中，原、被告及第三人均认可上述两份和解协议签订时被告均在场且协议系被告制作，涉案工程于2015年底验收合同。原告及第三人表示双方和解协议已履行完毕。原告表示涉案工程施工验收合格前其无相应资质。

被告向一审法院提交2020年5月18日天津津建工程造价咨询有限公司出具的北辰双青新家园（一期）配套道路、排水、照明工程（2标段）工程造价结算审核报告书，该报告书的委托单位是天津市政建设发展有限公司，该报告书中工程洽商项目竣工结算审核明细表中8%回填土送审价格单价为每立方米104元，送审工程量为10040立方米，送审金额为1045940元，审核工程量及金额均为0。被告表示该报告书中送审工程量根据施工方报送的工程量及被告与天津市政建设发展有限公司约定的单价报送给天津市政建设发展有限公司，该工程量中包括原告报送的工程量6928立方米。诉讼中原告申请对本案涉及的工程量及造价进行鉴定，但鉴定过程中原告申请撤回鉴定，并表示认可被告提供的该报告中8%回填土送审工程量及单价和小区开口费用为30449元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：原告主张的工程款的数额及被告是否应承担给付责任。

关于原告主张工程款数额一节，被告提供证据1审核报告书中包括原告主张8%回填土的工程量及小区开口费用，原告报送8%回填土的工程量为6928立方米，被告表示该审核报告中的工程量包含原告报送的工程量，该报告书中送审价格每立方米104元，且原告认可8%回填土被告报送的工程量及价格和小区费用为30449元，虽被告提供的审核报告书中8%回填土审核工程量和金额为0，该审核结果不影响原告已进行施工及被告应给付原告工程款的事实，结合被告提供的证据1审核报告书的时间为2020年5月18日及原、被告和解协议签订时间2019年2月3日，可证明双方签订和解协议时原、被告之间确有和解协议第七条约定的工程未结算，故原告自认其主张的8%回填土的工程款为720512元及小区开口费用30449元，一审法院依法予以支持，原告主张的超过该部分的诉讼请求，其未提供证据予以证明，一审法院依法不予支持。

关于被告是否应支付上述工程款一节，根据被告提供的原告与被告签订的和解协议，可证明原告从被告处承包了天津市北辰区双青新家园市政配套工程（一期）工程第2标段，工程名称为北辰双青新家园（一期）配套道路、排水、照明工程中的新景道、嘉康南路中部分工程，且该协议第七条明确表明原告尚有涉案工程未进行结算的事实，原告表示本案诉争的款项系原、被告和解协议第七条涉及的工程款。原告已实际施工完毕，原告自认在进行本案涉及工程验收合格前其不具备相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第一项的规定，原告从被告承包的涉案工程的行为，应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告主张被告向原告给付工程款项应予以支持。被告辩称其与原告并非建设工程施工合同关系，应为机械租赁合同关系一节，虽被告提供原告与第三人之间的和解协议，但该和解协议明确记载第三人委托原告对北辰双青新家园（一期）配套工程中嘉康南路、新景道两条道路前期的土地平整、清淤等工程进行施工，原告及第三人均表示双方的和解协议已履行完毕，该和解协议中的工程与原告主张的工程并非同一工程项目，且原、被告之间的和解协议第二条明确约定被告给付的工程款包括但不限于甲乙双方于2015年3月18日签订的《天津市建设工程机械租赁合同》中的剩余未付款项，另外，甲乙双方于2014年3月10日签订的《天津市建设工程机械租赁合同》此前已经履行完毕，故对于被告的抗辩一审法院依法不予采信。

综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、被告中建六局水利水电建设集团有限公司于本判决发生法律效力后五日内给付原告天津市政宝严公路工程有限公司工程款750961元；二、驳回原告天津市政宝严公路工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15670元，由被告中建六局水利水电建设集团有限公司负担11309元，由原告天津市政宝严公路工程有限公司负担4361元。”

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于上诉人是否应当承担给付责任的问题。结合双方于2019年2月3日签订的和解协议可知，被上诉人从上诉人处承包了涉案工程，且尚存未结算的事实，被上诉人主张本案诉争款项系双方和解协议第七条涉及的工程款。现被上诉人已经施工完毕，且已验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）规定，上诉人应向被上诉人支付涉案工程相关工程款，对于上诉人主张其并非施工内容合同的主体的意见，本院不予采信。关于工程款数额问题。结合上诉人提交的北辰双青新家园（一期）配套道路、排水、照明工程（2标段）工程造价结算审核报告书，可证明上诉人对上报数额认可，且被上诉人对上述数额亦表示认可，虽该审核报告书中8%回填土审核工程量和金额为0，但该审核结果不影响被上诉人已进行施工及上诉人应给付被上诉人工程款的事实，故上诉人应支付被上诉人8%回填土的工程款为720512元及小区开口费用30449元。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11309元，由上诉人中建六局水利水电建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　庞　艺

审判员　曹　静

审判员　郭家骥

二〇二一年十一月九日

书记员　苏彦文