天津市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)津03民终5846号
上诉人(原审被告):天津市***电梯有限公司,住所地天津市东丽区五纬路27号。
法定代表人:李洪利,总经理。
委托诉讼代理人:王迅,天津君辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李婷,天津君辉律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):鑫冠(天津)装饰工程有限公司,住所地天津市河西区东江道与内江路交口南侧香年广场1-2-501。
法定代表人:李兴海,总经理。
委托诉讼代理人:宋立平,男,该公司员工。
委托诉讼代理人:商洪刚,天津岐丰律师事务所律师。
上诉人天津市***电梯有限公司(以下简称***公司)因与被上诉人鑫冠(天津)装饰工程有限公司(以下简称鑫冠公司)建设工程合同纠纷一案,不服天津市东丽区人民法院(2020)津0110民初6590号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年8月30日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人王迅、李婷,被上诉人鑫冠公司的法定代表人李兴海及委托诉讼代理人宋立平、商洪刚到庭参加诉讼。本案现已审理终。
***公司上诉请求:1.请求驳回鑫冠公司的全部诉讼请求或依法改判;2.本案一二审案件受理费、鉴定费由鑫冠公司承担。事实和理由:一、2—16层工程价款,双方已通过电子邮件方式予以确认,4828362元无争议。二、关于大板顶实际工程款,鑫冠公司未提出造价鉴定,据此应承担举证不能的后果。大板顶鉴定不需要进行破拆,不存在破拆及恢复费用,并不影响***公司的实际办公。本案应适用主墙间净空面积即投影面积。三、首层大厅及电影院地台合同,首先并非针对质量鉴定,并不需要破拆,更遑论整体破拆。鑫冠公司自行出具的造价明细中,价格虚高。四、关于增项部分,鑫冠公司举证的所有签证均不存在***公司的确认,鑫冠公司始终未提供证据证明,上述变更确实存在。其次,对于具体工程亦不认可。五、鑫冠公司应依约分摊水电费。六、***公司并未怠于履行结算、对账义务。七、***公司不应支付延期付款利息。八、鑫冠公司未实际交付25万元鉴定费。
鑫冠公司辩称,不同意***公司的上诉请求,应当依法驳回其上诉。一、***公司提出的第一项上诉理由,原审判决违反法定程序,一审判决采信的鉴定机构的意见未经质证,鉴定机构也没有经过法定程序委托其资质也无法确定,一审法官前往专业造价咨询单位,就该工程能否进行造价鉴定征询专业意见及关于大板顶工程款如何计算,向鉴定单位咨询,都属于法官依职权向专业机构进行的征询,专业机构给予的回复,属于供法官参考的专业意见,不属于证据,无需选定鉴定机构,无需进行质证。参考这些意见,在公平公正的原则下作出的决定属于法官的裁量权范畴。***公司在上诉状当中也承认这种所谓的鉴定机构的专业意见,根本不能作为证据使用,它本身并不是证据,也就是***公司承认了这种专业意见,不属于证据的范畴,一审法院对应当鉴定的工程造价问题没有向负有举证责任的当事人释明,导致应当鉴定而没有进行鉴定,违反法定程序。关于这个问题,在本案的原一审中双方从选定天津创源工程造价咨询有限公司进行鉴定,鑫冠公司缴纳了鉴定费,在鉴定过程中需要进行破拆,但***公司不予配合,导致鉴定无法最终的进行。综上,一审判决并不存在程序违法的问题。***公司提出的第二项上诉理由一审判决适用法律错误,鑫冠公司在起诉状当中提出的诉讼标的为3576641元,最后的一审判决为2962546元,比鑫冠公司的请求标的减少了614095元,鑫冠公司虽然坚持认为自己的诉讼请求,有充分的事实及法律依据,应当予以完全支持,但接受判决的结果。一审判决对于双方责任的划分,对于争议部分金额双方承担的比例,对于大板顶造价的认定,都是基于本案的实际情况,依据公平公正原则酌情作出的决定,符合法官裁量权的范畴。对于增项工程款的认定,一审判决是依据鉴定结论,***公司主张应当核减水电费,但并没有向法庭提供充分的证据,不能得到支持。关于工程交付时间,鑫冠公司已经提交了充分的证据,一审的认定是正确的。
鑫冠公司向一审法院起诉请求:1.判令***公司给付鑫冠公司工程欠款3576641元;2.判令***公司按照银行同期贷款利率向鑫冠公司支付自2015年6月20日(***公司进驻次日)起至实际给付尚欠工程款之日的利息;3.案件受理费、鉴定费由***公司承担。
一审法院认定事实:鑫冠公司与***公司于2015年4月12日签订《***电梯研发制造基地科研厂房室内装修(2-16层部分)工程施工合同》,合同第一条“工程概况”第3项约定,2015年5月20日完工。第4项约定,工程暂定价¥6123533元,本协议为固定单价合同(见附件一),工程量经甲乙(甲方为***公司,乙方为鑫冠公司)双方共同确认据实结算,本工程造价含瓷砖铺贴部分。第5项约定,承包工程范围:***电梯研发制造基地科研厂房室内装修(2-16层部分):600*1200小板顶部分、大板顶部分、顶面石膏线部分、窗帘盒部分、石膏板隔墙部分、石膏板包封管道及包柱子部分、包主梁部分、卫生间(含首层卫生间)改造部分(地台、包管道、上下水改造)、墙/顶面批腻子刷乳胶漆部分、过道粉刷石膏部分、墙面壁纸部分、地砖部分、卫生间(含首层卫生间)墙地砖部分、波打线及过门石部分、瓷砖踢脚线部分、强电及空调布线部分、开关面板及插座安装部分、灯具安装部分。第6项约定,承包方式为包工包辅料、部分主材。第四条约定,乙方所负责施工范围全部完工,书面通知甲方,甲方2日内书面确认工程已全部完工之日起3日内付至总价款的80%,甲方验收合格后7日内支付至总价款95%,剩余5%作为质保金,质保期为36个月,质保期满一年后,甲方7日内一次性付清尾款。本工程所涉价款均含税,甲方凭发票付款。第六条约定,本工程质保期为竣工验收合格次日起三年。工程竣工后,在质保期内若存在工程质量问题,乙方必须履行保修义务,收到甲方电话或书面通知24小时内到现场进行处理整改,乙方拒不履行合同义务的,甲方可以另行委托他人履行保修责任和应使用者要求进行现金补偿,上述费用由乙方承担,甲方可在合同约定的乙方质保金中扣除。当乙方质保金不足以支付以上费用时,甲方有权向乙方追索差额部分。第七条第4项约定,工程全部完工后,甲方会同乙方及监理方共同对工程质量进行验收,验收合格后三方签字确认,若未经验收,甲方自行使用,使用部分等同于双方验收合格。第八条第2项约定,乙方按照甲乙双方确定的施工图施工,如乙方施工过程中甲方要求变更,甲方应提前书面通知乙方,且乙方应将变更内容、原因、单价以工程签证形式提交甲方,甲、乙双方签字盖章后方可进行施工,其工程量以实际发生量为准。第4项约定,分包工程竣工结算由乙方自行计算、汇总。按照合同附件一、变更签证文件及说明执行竣工结算。第6项约定,协议签订后不经双方协商同意,任何一方不得随意变更或解除。第8项约定,乙方施工临时用水、用电自行挂表,产生的费用由乙方向甲方缴纳。合同备注中约定,大板顶甲格经双方核算后,另行签订补充协议,与本合同具有同等法律效力。合同附有附件一“***办公楼内装修单平米价格明细”。合同由双方盖章确认。按照合同附件一备注显示,除个别几项工程项目未标注完工外,其余工程项目均标注完工。合同签订后,鑫冠公司依约施工。
就大板顶工程,鑫冠公司与***公司未按合同约定再行签订合同,但鑫冠公司就该部分工程实际进行了施工。
2015年4月29日,鑫冠公司与***公司签订《***电梯研发制造基地科研厂房室内装修(首层大厅及电影院地台部分)工程施工合同(补充协议)》(以下简称补充协议)。协议第1条约定,工程暂定价¥1999893元,本协议为固定单价合同(见附件一),工程量经甲乙(甲方为***公司,乙方为鑫冠公司)双方共同确认据实结算,乙方装修工程为交钥匙使用工程。第2条约定,承包工程范围:***电梯研发制造基地科研厂房室内装修首层大厅石材地面、墙面干挂石材、形象墙、柱面石材干挂、石材电梯口套、石材门口套、石材哑口以及电影院地台部分,以上所有石材签订合同前甲乙双方需进行确认并封样,施工过程中石材以封样为参照(甲乙双方选择毛板大样并确认,如果甲方选定石材价格超出乙方合同报价,则甲方补石材差价,反之则乙方退还差价)。第3条约定,承包方式为包工包料。备注中载明,本协议为原主合同(2-16层部分装修合同)补充协议,其余条款按照原合同执行,与原合同具有同等法律效力。补充协议附件一为“***办公楼内装修单平米价格明细(首层大厅及电影院地台部分)”。补充协议由双方盖章确认。
***公司自2014年12月至2017年陆续向鑫冠公司支付工程款共计6300000元。其中,2015年6月19日前支付2000000元,之后支付4300000元。
双方有争议的事实为:
一、关于案涉工程的开工、竣工时间。
鑫冠公司主张开工时间为2014年10月底,因***公司的前两笔款项时间为2014年12月30日支付600000元、2015年2月15日支付400000元,都是在合同签订前,***公司不可能在正式开工前就预付大笔工程款。鑫冠公司主张完工时间为2015年6月16日,***公司进驻使用时间为2015年6月19日。提交1、截图一份(***公司官网发布的公司新闻动态);2、***公司员工刘士琴朋友圈微信截图一份;3、***公司员工李小虎个人微信朋友圈截图6页;以上三组证据证明2015年6月19日***公司正式使用该工程,证实在6月19日前工程已经完工;4、***公司付款明细,证明合同签订前已经收到***公司给付款项,证明先开工再补签的合同。
***公司对上述证据的真实性不持异议,但不认可其证明目的。***公司用于对外宣传的目的而发布的新闻,不等于***公司实际使用涉案工程。
***公司主张开工时间在2015年4月份,提交1、建材销售单、水泥等原材料检测报告、进场验收记录、电器设备材料进场验收记录,证明一直到2015年8-9月,原材料还在检测和进场,与鑫冠公司所称的2015年6月19日完工的陈述与事实不符;2、租房合同、收据、情况说明,证明***公司在2016年2月15日前一直在外租房办公,2016年6月15日才搬到涉案工程实际使用,完工时间不是鑫冠公司所述时间。
鑫冠公司不认可上述证据的证明目的,认为一建公司的原材料进场和验收与鑫冠公司无关且玉泰公司不能证实鑫冠公司的进场及完工时间。
二、涉案《***电梯研发制造基地科研厂房室内装修(2-16层部分)工程施工合同》(以下简称“2-16层合同”)的工程价款。
鑫冠公司主张的涉案合同价款为双方约定的合同暂定价即6123533元,提交1、2-16层合同证明2-16层工程的造价;2、(2018)津0110民初6263号案件庭审笔录证明***公司认可鑫冠公司主张,且***公司在2015年6月19日已经进驻使用,进驻使用也表明该工程按照合同完工。
***公司对上述证据的真实性不持异议,但不认可其证明目的。施工合同不能证明实际工程量,合同附件备注中关于完工的说法***公司不予认可。庭审笔录并没有鑫冠公司主张***公司有过认可的陈述。
***公司认为2-16层合同的工程款应为4828362元,主张鑫冠公司对于合同施工合同并未全部完成,包括壁纸、墙面、部分筒灯、壁灯、射灯、开关都与原合同约定的工程量不符,双方曾经就2-16层的工程量进行核对,4828362元也是鑫冠公司提出的数额,提交1、2017年1月19日鑫冠公司工作人员朱玉龙发给***公司的邮件,证明2-16层工程款4828362元已经是鑫冠公司确认已无争议的;2、竣工图一组,照片一组(现场情况与竣工图不符部分);3、2017年1月4日***公司向鑫冠公司发送的邮件,证明2-16层工程款核定金额4828362元是有合理依据的。
鑫冠公司认为***公司提交的邮件,系鑫冠公司在原审案件中的证据12中电子邮件12页中的其中1页,单独拿出来不妥,只是双方多次交涉往来的证据中的一部分,不能单独拿出一项单独主张。关于竣工图的真实性认可,照片真实性、合法性、关联性均不认可,无法证明是现场照片,且鑫冠公司2015年6月16日撤场后,后期是否改动无法确定。邮件的真实性认可,但是邮件发送的内容是***公司单方制作的结算,鑫冠公司不认可,应以鑫冠公司提交的18页竣工结算明细表作为双方最终结算依据。
庭审中,双方均认可在2-16层合同履行期间***公司对鑫冠公司施工的工程项目内容没有施工日志或阶段性的确认材料。
三、大板顶工程价款。
关于大板顶工程,鑫冠公司主张造价为999296元,其陈述根据人工市场行情和国家定额的相关标准,人工费按照市场行情计算,主材有石膏板、轻钢龙骨及辅材吊杆、吊件,胶等,再考虑所有材料损耗、运输、税金情况。其中1、轻钢龙骨石膏板吊顶,工程量5956平米,综合单价120元每平方米,总价714720元;石膏线部分石膏板,工程量547.8平米,综合单价120元每平方米,总价65736元;2、空调出风口及包窗口处石膏板,工程量418.49平米,综合单价120元每平方米,总价50219元;3、石膏线部分石膏板,工程量547.8平米,综合单价120元每平方米,总价65736元;4、电梯前室钢骨架转换层,工程量30.35平米,综合单价188元每平方米,总价5705.8元;5、小会议室顶面弧形石膏线(订制),工程量26.3平米,综合单价280元每平方米,总价7364元;6、多功能厅前面弧形石膏线(订制),工程量119.1平米,综合单价95元每平方米,总价11314.5元;7、首层大厅顶面异形石膏线(定制),工程量176.14平米,综合单价153元每平方米,总价26949.42元;8、80mm宽石膏线,工程量975.26平米,综合单价35元每平方米,总价34134.1元;9、60mm款石膏线,工程量363.2平米,综合单价32元每平方米,总价11622.4元。上述九项加上税金32565元,管理费、规费及安全文明措施费(总价×0.042)38966元,合计999296元。鑫冠公司提交(2018)津0110民初6263号案件2018年11月27日的庭审笔录第237页,***公司陈述“对原告所述大板顶施工范围认可,对工程量价格范围没有异议”,证明鑫冠公司提出大板顶完成的工程造价999296元***公司已经确认。
***公司认为其代理人当时陈述的意见也是回应原一审中审判长关于鉴定范围确定的问题,不能也不应当理解为对实体问题的认可,不涉及实体问题。鑫冠公司主张该证据不能构成***公司对实体问题的自认。
关于大板顶工程,***公司主张造价为538290元,提交:1、2017年1月19日鑫冠公司向***公司发送的邮件,证明双方对量有争议,差距在鑫冠公司按照展开面积核算工程量,***公司认为应按照投影面积核算工程量;2、天津工程造价信息一份,证明双方没有就大板顶达成书面合同和结算协议。***公司参考2015年天津工程造价信息中关于石膏板的参考价格41元,辅料综合核定主材及辅材价格45元每平方米,人工费45元每平方米,合计90元每平方米,***公司认为大板顶工程量应当是5981平米,以此核定538290元。
鑫冠公司认为邮件内容仅是分析表,不是结算依据。因为***公司一直拖延结算,让其提交材料,目的就是为了减少价格,鑫冠公司被迫按照***要求提交材料。造价信息显示的只是石膏板材料采购的单价,就是单张采购价格,被告陈述的与装修造价无关,石膏板造价还应包括人工、轻钢龙骨等。
四、首层大厅及电影院地台合同工程款。
鑫冠公司主张首层大厅及电影院地台工程工程款为2228555元。提交1、18页结算明细表一份(原一审证据13),证明包括地面工程、墙面工程、顶面工程、其他工程、增加电影院地台部分,合计2228555元;2、确认单一份(原审证据10),证明鑫冠公司于2015年11月24日将全部工程资料移交给***公司工程负责人李小虎,李小虎签收。***公司收到工程材料后不予结算,属于怠于结算;3、短信及微信截图7页(原审证据11),证明自2015年12月至2018年2月,鑫冠公司通过短信、微信多次与***公司联系结算事宜,***公司迟迟不予回复。
***公司认为1、结算明细表是鑫冠公司单方制作的,双方并没有达成结算;2、鑫冠公司想证明提交过三份完整资料,但是资料中没有结算资料,都是工程资料,所以不能证明该确认单已经包含应当提交给***公司的结算书;3、微信、短信不能证明***公司推脱,不能证明***公司怠于履行结算义务,只能说明双方在结算中存在巨大争议,当时无法通过简单的协商解决。
***公司主张首层大厅及电影院地台合同工程款为1685318元,因鑫冠公司没有完成施工,其中首层电梯厅***公司另行委托第三方进行施工,合同金额115000元,因此,1685318元中减去115000元最终价款为1570318元。提交1、小型建筑工程施工合同一份、收据2张、支票存根2份、现场照片一组,证明首层电梯厅***公司委托第三方进行施工,***公司为此向第三方支付工程款115000元,该115000元应从首层工程款中扣除;2、5张竣工图的节选,来源于鑫冠公司提供的竣工图,其中用铅笔圈出的部分都是尺寸明显大于鑫冠公司的施工图及现场实测的尺寸,证明鑫冠公司缩减了尺寸,所以***公司在对石材墙面按照原合同价格的89%结算。
鑫冠公司认为***公司提交的合同的签订时间是2017年5月19日,但本案涉及的工程在2015年6月19日***公司已经进驻使用,***公司进驻使用两年后再与其他单位签订的合同显然与本案无关。合同中工程名称为“一楼大厅电梯前室装修改造工程”,与本案涉及的两份合同没有联系。收据不是正式发票,所以结合合同,其真实性、关联性均不认可。照片不能反映出时间、地点,不能证明***公司的证明目的。对竣工图的真实性认可,但不认可证明目的。***公司早已使用项目多年,如果对施工图有异议,应在施工的时候提出异议。原告提交的邮件是双方施工中的往来,不能代表最后结算的依据。
庭审中,双方均认可曾经对现场进行过测量,但是没有形成书面文件。
五、乙供瓷砖部分款项。
鑫冠公司主张乙供瓷砖78236元,提交确认单1页(原一审证据10)及竣工结算明细表18张(原一审证据13)。
***公司认为鑫冠公司并不能举证证明其主张的瓷砖是在合同范围之外的由鑫冠公司另行提供的部分,双方也没有就乙供瓷砖部分有过书面确认,不认可该部分款项。
六、增项部分工程价款。
鑫冠公司主张增项工程价款为447021元,提交确认单1页(原一审证据10)及竣工结算明细表18张(原一审证据13)。在(2018)津0110民初6263号案件中,一审法院委托天津创源工程造价咨询有限公司对增项部分的工程款进行鉴定,鉴定意见是420060元,对鉴定得出的该部分工程造价,庭审中鑫冠公司表示认可。
***公司不认可鑫冠公司的该项主张,也不认可一审法院原审过程中委托第三方鉴定机构的鉴定报告。鑫冠公司提供的签证上并无任何***公司及***公司工作人员的签字或盖章,这些签证连基本的形式要件都不符合,不能作为增项的依据。
七、关于争议的水电费用。
***公司主张施工合同第8条其他条款第8款约定乙方施工临时用水用电,自行挂表发生的费用应由乙方承担。鑫冠公司在施工过程中发生的水电费从未向***公司支付过,***公司也实际支付了从2015年4月至2016年2月期间的水电费,共计916483.72元。提交施工合同,水电费发票(水费发票9张,共137875.8元;电费发票10张,共778607.92元)。
鑫冠公司对***公司提交的合同真实性认可,但是其中2015年7月至2016年2月发生的水电费,是在鑫冠公司撤离现场,***公司入驻使用该工程之后发生的,和鑫冠公司没有任何关系。
鑫冠公司不认可***公司该项主张,提交收条复印件2张,证明鑫冠公司在施工期间已经把水电费交给施工区域的总包方一建公司及德众公司,现只能提供部分水电费的缴费凭证。
***公司对收条的真实性表示无法确认,且认为票据上的金额与水电费的差距较大,不予认可。
一审法院认为,本案的争议焦点为:一、案涉工程开工时间和完工时间;二、鑫冠公司主张工程款的构成是否成立,其中包括(1、2-16层合同的工程款;2、大板顶工程的工程款;3、首层大厅及电影院地台合同工程款;4、乙供瓷砖的工程款;5、其他增项的工程款);三、***公司抗辩的水电费是否应当在工程款中扣除;四、鑫冠公司主张的利息是否成立。
一、关于案涉工程开工时间和完工时间,根据鑫冠公司提交的证据以及一审法院查明的事实,可以认定鑫冠公司在合同签订之前已经实际进场施工。关于完工时间,鑫冠公司提交的***公司新闻动态以及相应的朋友圈截图可以认定***公司实际使用涉案工程的时间为2015年6月19日,***公司的抗辩无事实依据,一审法院不予支持。
二、关于鑫冠公司主张工程款的构成是否成立,现评判如下:
本案审理期间,一审法院前往专业造价咨询单位就该项工程能否进行造价鉴定征询专业意见,鉴定单位回复称,因双方对图纸的真实性不能达成一致,且因为工程已实际使用,2-16层工程以及大板顶工程涉及铺设轻钢龙骨等隐蔽工程,只通过表面勘查无法完成工程量核算,必须进行破拆;涉及一楼大厅的石材部分,如准确鉴定工程造价,需要将所有表面石材全部进行破拆后,再实际核算隐蔽工程的工程量。
通过造价鉴定的方式确认案涉工程的工程价款无疑是最准确的方式,但本案的实际情况是,现阶段进行鉴定的成本极高,鉴定费用、破拆费用、恢复费用的总和远超原被告之间的争议数额,破拆费用及恢复费用甚至会超过案涉工程的整体造价,且***公司现在案涉工程处实际办公,如果通过鉴定的方式确定工程造价,***公司必须分层搬离施工现场,所产生的损失不仅是上述费用。如进行工程造价鉴定,势必会扩大因本案争议造成的实际损失,既不符合双方当事人的利益期待,也缺乏合理性。鉴于前述情形,综合全案情况,本案工程款的确定不宜通过鉴定的方式确认。
在案涉合同的履行过程中以及施工完工后,鑫冠公司向***公司移交工程资料后,没有得到认可或者有意义的实质性回复;鑫冠公司将分析表邮寄***公司后,亦没有得到书面回复;鑫冠公司通过微信短信催促***公司结算,也未得到无实质回复。以上可以看出鑫冠公司已经在积极履行结算义务,多次要求确认全部工程款,但是***公司作为发包单位,在合同签订、合同履行、结算付款上占据优势地位的情况下,不积极履行自身义务,在工程款的结算存在极大争议的情况下,使用案涉工程,造成目前难以准确核算工程款的情形,***公司应当争议工程款部分承担主要责任。鑫冠公司作为有资质的施工单位,在不签订合同的情况下即开始施工,且在施工过程中未采取有效措施对已完成工程进行确认或固定,对双方因此发生争议亦负有责任,应就争议工程款部分承担次要责任。
具体而言,就1、2-16层合同的工程款鑫冠公司主张的价款为双方约定的合同暂定价即6123533元,***公司认为2-16层合同的工程款应为4828362元。***公司主张的4828362元系鑫冠公司向***公司发送的结算明细记载的,但是就同一张结算明细的其他内容***公司均不认可,且之后双方未对该项工程款的计算达成合意,鑫冠公司及***公司主张的工程款数额均无准确事实依据,现争议额为1295171元(6123533元减去4828362元),如前所述,一审法院酌定***公司就争议部分承担75%的付款义务,***公司就该部分的应付工程款为5799740.25元(1295171乘以75%再加上4828362元)。
关于大板顶工程的工程款,鑫冠公司主张的999296元的组成有明确的计算依据,***公司主张的538290元并无事实依据。且双方的争议核心点在于计算标准是按照投影面积计算还是展开面积计算,经一审法院询问鉴定单位,鉴定单位表示在合同没有约定的情况下,按照展开面积为标准计算为宜。且***公司在未与鑫冠公司签订合同的情况下,指示鑫冠公司进行施工,造成现在计算标准双方各执一词无法确认的情况,***公司应当承担对其不利的后果,如前所述,鑫冠公司亦负有责任,对该项工程款,一审法院酌定950000元。
关于首层大厅及电影院地台合同工程款,鑫冠公司主张为2228555元,***公司主张为1685318元,***公司主张因鑫冠公司没有完成施工,应在1685318元中减去***公司另行支付的115000元,最终价款为1570318元。首先,***公司另行支付的115000元与本案工程间无法确认关联性,亦无法证明是鑫冠公司未施工所致,且***公司提交的在案证据无法显示就该部分工程款曾经要求鑫冠公司予以扣减,故一审法院对于***公司要求扣减115000元的主张不予支持。就双方争议部分543237元(2228555元减去1685318元),一审法院酌定***公司就争议部分承担75%的付款义务,***公司就该部分的应付工程款为2092745.75元(543237元乘以75%再加上1685318元)。
关于乙供瓷砖部分款项,鑫冠公司提交的证据不足以证明其已进行实际采购,对该部分款项,一审法院不予支持。
关于增项部分的工程款,原一审程序中一审法院委托天津创源工程造价咨询有限公司对增项部分的工程款进行鉴定,鉴定意见是420060元,鑫冠公司对此认可。***公司认为作为鉴定依据的签证单没有***公司的确认,不能作为鉴定的依据。从整体合同的履行过程上看,在工程进行中,有***公司进行确认的过程性文件寥寥无几,鑫冠公司主张的增项签证单,***公司没有进行书面确认的情况在本案合同履行中并不违反常理,且鉴定意见的数额与鑫冠公司在鉴定之前主张的数额差异不大,亦可说明鑫冠公司主张的增项部分工程款的合理性,就该部分款项,一审法院以鉴定意见中确认的420060元为准。
三、关于***公司抗辩的水电费是否应当在工程款中扣除的问题,***公司主张的费用是该期间内***公司的水电总表费用,且在2015年6月***公司已经实际使用案涉办公楼,其主张的2015年4月至2016年2月期间的水电费应由鑫冠公司承担无事实依据,且施工合同第8条其他条款第8款约定乙方(鑫冠公司)施工临时用水用电,自行挂表发生的费用应由乙方承担。现***公司认为鑫冠公司并未单独挂表,即该条款未实际履行,现***公司主张扣减水电费亦无合同依据。综上,***公司的上述主张理据不足,一审法院不予支持。
四、关于鑫冠公司主张的利息的问题,案涉工程的总工程款为9262546元(5799740.25元加上950000元加上2092745.75元加上420060元),减去已付款6300000元,***公司尚欠鑫冠公司2962546元,2-16层工程以及一层大厅及电影院地台工程约定了明确的付款时点,其余工程未明确约定应付款时间。因案涉工程在2015年6月19日前已经交付***公司,一审法院酌定合同约定的质保期届满后一周内即案涉工程应付清全部工程款之日(自2016年6月26日)起算逾期付款利息,利息应以尚欠工程款2962546元为基数,按照中国人民银行相应贷款利率计算。
综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十三条、第十七条、第十八条、第十九条规定,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定判决:一、被告天津市***电梯有限公司于判决生效之日起十日内给付原告鑫冠(天津)装饰工程有限公司工程款2962546元;二、被告天津市***电梯有限公司于判决生效之日起十日内给付原告鑫冠(天津)装饰工程有限公司自2016年6月26日至实际付清尚欠工程款之日的利息(以尚欠工程款本金为基数,2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算,2019年8月20日后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);三、驳回原告鑫冠(天津)装饰工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费42139元,鉴定费250000元,合计292139元,由原告鑫冠(天津)装饰工程有限公司负担4396元,由被告天津市***电梯有限公司负担287743元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间,当事人围绕诉讼请求提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。
***公司提交如下证据:证据1,专家辅助人证言,***公司申请天津市明正工程咨询有限公司造价工程师作为专家辅助人发表证言证明:1.大板顶及首层墙面、地面工程量鉴定不需要经过破拆;2.鉴定2015年进行的大板顶装修工程,应参照2012年定额标准,以净空面积计算工程量,无须进行增加或扣除;3.涉及本案中,大板顶的项目中2-3项与第1项存在重复计算;4.首层施工项目中,7、9和8、10是否存在重复计算,24-26是否与大板顶存在重复计算;5.卫生间贴砖包含于整体价款,无须另行通过签证形式评价。证明大板顶、墙地面工程量并不需要进行破拆,不存在破拆及恢复费用,也并不影响***公司的实际办公,一审法院以破拆、恢复、影响实际办公名义不予鉴定,不足以阻却鑫冠公司承担举证不能的责任;证据2.2012天津市装饰装修工程预算基价,证明:依照该证据第三章天棚工程第二条天棚装饰的计算方法,存在9种情形,其中天棚龙骨应以净空面积计算、天棚基层应以展开面积计算,天棚装饰层以主墙间实铺面积计算,装饰层的折线、跌落等以展开面积计算,天棚龙骨石膏板应以净空面积计算。一审法院在没有实际查看现场、分析情况的前提下通过询问鉴定机构认定的大板顶计算方法并不科学,会产生歧义,涉及本案应适用第二条第四款,天棚基层面层龙骨,并列此项情况下,应以净空面积计算,不应适用展开面积,亦不应对石膏板等重复计算。证据3,鑫冠公司效果图与现场情况照片,证明:鑫冠公司提交的首层大厅及电影院地台合同中造价明细存在多处与事实不符的情况,其中本证据显示的第14项柱基并不存在。证据4,天津朝旭装饰工程有限公司施工确认单(签证005部分),证据5,朝旭公司证人证言,证据7,天津朝旭装饰工程有限公司施工确认单(签证009部分),以上三份证据证明:鑫冠公司用以支撑其主张的增项部分的签证证据,其中有多项与事实不符,两证据分别证明签证005和签证009当中的工程是由案外人天津朝旭装饰工程有限公司施工的。证据6,楼梯踏步侧面照片,证明:鑫冠公司举证的签证006、007楼梯踏步侧面、消防排烟通道封堵报价明细不存在,已包含于合同价款。证据8,塘沽亿鑫橱柜采购合同及发票,证明:鑫冠公司举证的签证011中的内容,是***公司向案外人天津市滨海新区塘沽亿鑫橱柜经销处采购,非鑫冠公司采购施工。证据9,自购灯具合同及付款凭证,证明:鑫冠公司举证的签证022中的内容,是***公司向案外人天津鑫耀照明设备销售有限公司采购,非鑫冠公司采购施工。证据10,李兴海承诺书(2016年2月2日),证据11,2016年12月2日、12月21日***公司向朱玉龙发送邮件,证据12,2017年1月11日***公司向朱玉龙发送邮件,证据13,李兴海承诺书(2017年1月23日),证据14,***公司员工颉慧英与鑫冠公司李兴海之间的邮件,以上证据证明:一审认定***公司未积极回应鑫冠公司结算申请的事实不属实,***公司通过公司邮箱、员工颉慧英邮箱与鑫冠公司员工朱玉龙、法定代表人李兴海之间一直就结算积极联系,积极回应、回复,与鑫冠公司联系开展结算工作,所谓拒不付款,没有回应均是由于鑫冠公司一审证据断章取义所致,***公司没有怠于履行结算、付款义务,也不应当承担支付逾期利息的义务。证据15,鑫冠公司向***公司开具的发票,证明目的:2-16层合同第四条协议价款的支付中明确约定,本工程所涉价款均含税,甲方凭发票付款,迄今,就已付款的630万元,鑫冠公司仍欠付***公司发票180万元,***公司有权暂停付款,而不应承担延期付款利息。
鑫冠公司的质证意见为:针对证据一,证据的三性均不认可,***公司单方申请天津明正工程咨询有限公司没有经过法定程序由双方选定由法院委托,其资质无法确定。所发表的证言不具备合法性、真实性、与本案的关联性。针对证据二,不认可证明目的和关联性,鑫冠公司认可重审大板顶判决。如果***公司以此为依据,则按此预算计价规范,还应补偿鑫冠公司第七章脚手架措施费,第八章垂直运输费,第九章超高工程附加费,第十章成品保护费,第11章组织措施费;针对证据三,不认可证明目的,仅从打印两张效果图和四张局部的照片,不能真实反映当时竣工入住的真实情况,但据此可以明显看出效果图和照片中***所提出的柱子柱基是几乎一致的,是真实存在的,并无不符之处。针对证据四,证据的三性均不认可。针对证据五,证据的三性均不认可。天津朝旭装饰工程有限公司和***公司关于建设工程施工合同纠纷案,于2021年7月13日在东丽法院第七法庭开庭审理,说明***公司和朝旭公司之间存在纠纷,他们之间的纠纷与鑫冠公司无关。针对证据六、证据七,证据的三性均不认可。针对证据八,证据的三性均不认可。天津市滨海新区塘沽亿鑫橱柜经销处采购合同项目内容和签证011项目内容不是一回事。采购合同项目内容是洗手台,台面及柜子。签证011,项目内容是手纸盒毛巾杆。针对证据九,证据的三性均不认可。灯具购销合同是***公司和天津鑫耀照明设备销售有限公司,和鑫冠公司无关。购销合同后附支付凭证复印件疑似造假。复印件最上面付款全称是天津市***电梯有限公司,收款全称是天津鑫耀照明设备销售有限公司。但中国人民银行支付凭证中汇款人是天津鑫耀照明设备销售有限公司,收款人却是天津市***电梯有限公司,等于卖灯的一方反而给买灯的一方付款,这明显是在造假,且金额和合同也不一致。针对证据十,不认可证明目的。证据十为收款证明,时间为2016年2月2日,鑫冠公司起诉时间为2018年8月9日,并不能说明***公司没有怠于履行结算付款义务。针对证据十一,不认可证明目的。其只是多次往来邮件中的两封,且日期在***公司重审中提交2017年1月19日邮件证据之前,鑫冠公司认可重审判决。针对证据十二,不认可证明目的。只是多次往来邮件中的一封,内容仅是石膏板上方照片五张,且日期在***公司重审中提交2017年1月19日邮件证据之前,鑫冠公司认可重审判决。针对证据十三,不认可证明目的,证据十三说明收到***公司银行承兑汇票一张,日期为2017年1月23日,不能证明之后***公司没有怠于履行结算付款义务。针对证据14,真实性无异议。不认可***公司证明目的。这些邮件已经包含在一审、重审鑫冠公司提交的证据12中,一审中***公司对证据12真实性无异议。重审2020年11月17日庭审笔录中,第十页第21行“审:被告对该份证据(证据12)其他内容你方是否认可?被告:其他内容不认可。”一审、重审***公司是不同的代理人,现在又更换新的代理人,不同的代理人不同的质证意见属于出尔反尔。但是通过***公司证据14可以确认三个事情。一、2017年12月14日上午邮件内容,工程竣工后鑫冠公司已经提供所有设备、材料等工程施工资料原件一份,复印件两份。二、2017年12月14日邮件内容,***公司再次收到了一审、重审认定的2015年11月24日提交竣工资料时(李小虎)的签收单。三、2017年12月22日邮件内容,鑫冠公司再次送达了书面工程结算资料,***公司没有给予鑫冠公司任何有意义的实质性回复。***公司证据14和鑫冠公司一审、重审证据12、13形成了完整的证据链。一审、重审法院已经认定鑫冠公司最终递交了***公司竣工结算明细表18页(即证据13),***公司已经承认收到了,据此,***公司的行为属于怠于履行结算、付款义务。针对证据15,真实性无异议,不认可***公司证明目的,付款属于合同主义务,开票属于合同附随义务,而且***公司拟以此证明:由于鑫冠公司欠付发票,***公司有权暂停付款,不应承担延期付款利息。但***公司在上诉状中的诉请第二项是驳回鑫冠公司全部诉讼请求。不应当给付重审判决第一项的2962546元。现在的意思只是暂停付款,不付利息和上诉状中的诉请矛盾,***公司应当明确,以哪项诉请为准。
对***公司提交的证据,本院认定如下:对于证据一,该专家系***公司委托,其所作陈述本院不予采信。对于证据二至证据十五,无法实现***公司的证明目的,本院均不予采信。
本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致,本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为,本案的争议焦点为:一、案涉工程开工和完工的时间;二、关于鑫冠公司主张的工程款(2—16层合同工程价款、大板顶工程价款、首层大厅及电影院地台合同工程款以及增项部分工程款)一审法院认定的数额是否准确;三、***公司抗辩的水电费是否应当予以扣除。
关于争议焦点一,根据鑫冠公司提交的证据以及一审法院查明的事实,可以认定鑫冠公司在合同签订之前已经实际进场施工。关于完工时间,鑫冠公司提交的***公司新闻动态以及相应的朋友圈截图可以认定***公司实际使用涉案工程的时间为2015年6月19日,***公司的抗辩无事实依据,一审法院不予支持并无不当,本院予以维持。
关于争议焦点二,一审法院前往专业造价咨询单位就该项工程能否进行造价鉴定征询专业意见,鉴定单位回复称,因双方对图纸的真实性不能达成一致,且因为工程已实际使用,2-16层工程以及大板顶工程涉及铺设轻钢龙骨等隐蔽工程,只通过表面勘查无法完成工程量核算,必须进行破拆;涉及一楼大厅的石材部分,如准确鉴定工程造价,需要将所有表面石材全部进行破拆后,再实际核算隐蔽工程的工程量。现阶段进行鉴定的成本极高,鉴定费用、破拆费用、恢复费用的总和远超鑫冠公司、***公司之间的争议数额,破拆费用及恢复费用甚至会超过案涉工程的整体造价,且***公司现在案涉工程处实际办公,如果通过鉴定的方式确定工程造价,***公司必须分层搬离施工现场,所产生的损失不仅是上述费用。如进行工程造价鉴定,势必会扩大因本案争议造成的实际损失,既不符合双方当事人的利益期待,也缺乏合理性。鉴于前述情形,综合全案情况,一审法院认定本案工程款的确定不宜通过鉴定的方式确认并无不当。关于2—16层合同工程价款,鑫冠公司主张案涉合同价款为双方约定的合同暂定价为6123533元,然双方未对施工合同的工程量予以确认,通过破拆的方式进行鉴定势必会造成相当的损失。综合考虑鑫冠公司的实际施工情况、***公司实际使用情况、双方过错程度等因素,一审法院认定该部分工程价款为5799740.25元并无不当,本院予以维持。关于大板顶工程,一审中鑫冠公司主张为999296元,双方的争议核心点在于计算标准是按照投影面积计算还是展开面积计算,经一审法院询问鉴定单位,鉴定单位表示在合同没有约定的情况下,按照展开面积为标准计算为宜。且***公司在未与鑫冠公司签订合同的情况下,指示鑫冠公司进行施工,造成现在计算标准双方各执一词无法确认的情况,***公司应当承担对其不利的后果,一审法院酌定该项工程款950000元并无不当,本院予以维持。关于首层大厅及电影院地台合同工程款,鑫冠公司主张案涉合同价款为双方约定的合同暂定价为2228555元,然双方亦未对施工合同的工程量予以确认,通过破拆的方式进行鉴定势必会造成相当的损失。综合考虑鑫冠公司的实际施工情况、***公司实际使用情况、双方过错程度等因素,一审法院认定该部分工程价款为2092745.75元并无不当,本院予以维持。关于增项部分工程款,原一审程序中一审法院委托天津创源工程造价咨询有限公司对增项部分的工程款进行鉴定,鉴定意见是420060元,鑫冠公司对此认可,***公司在原一审中并未对数额提出异议。***公司认为作为鉴定依据的签证单没有***公司的确认,不能作为鉴定的依据。从整体合同的履行过程上看,在工程进行中,有***公司进行确认的过程性文件寥寥无几,鑫冠公司主张的增项签证单,***公司没有进行书面确认的情况在本案合同履行中并不违反常理,且鉴定意见的数额与鑫冠公司在鉴定之前主张的数额差异不大,亦可说明鑫冠公司主张的增项部分工程款的合理性,就该部分款项,一审法院以鉴定意见中确认的420060元为准并无不当,本院予以维持。
关于争议焦点三,***公司主张的费用是该期间内***公司的水电总表费用,***公司未能举证证明鑫冠公司施工发生的水电费数额。且在2015年6月***公司已经实际使用案涉办公楼,其主张的2015年4月至2016年2月期间的水电费应由鑫冠公司承担无事实依据,且施工合同第8条其他条款第8款约定乙方(鑫冠公司)施工临时用水用电,自行挂表发生的费用应由乙方承担。现***公司认为鑫冠公司并未单独挂表,即该条款未实际履行,***公司主张扣减水电费亦无合同依据。综上,***公司的上述主张理据不足,一审法院不予支持并无不当,本院予以维持。
另,***公司在本次诉讼中申请对***办公楼一层、大板顶、部分实际存在增项内容的工程量予以鉴定,然经本案一审及原一审询问鉴定机构,***公司对鑫冠公司提交图纸的真实性不予认可,如果要进行鉴定必须要进行破拆。在原一审中,***公司亦向一审法院提供在不破拆的前提下进行鉴定的机构,然经一审法院询问,其均表示无法在不破拆的前提下对工程造价进行鉴定。因此,对于***公司提交的鉴定申请,本院不予准许。天津创源工程造价咨询有限公司出具的说明,确认鉴定费为250000元,***公司关于鉴定费的主张没有事实依据,本院不予支持。
综上所述,***公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费32299元,由上诉人天津市***电梯有限公司负担30500元,鑫冠(天津)装饰工程有限公司负担1799元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓彤
审 判 员 郭小峦
审 判 员 姜腾飞
二〇二一年十一月三十日
法官助理 曹 天
书 记 员 周 由
附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项:
第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:
(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;
……
天津市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)津03民终5846号
上诉人(原审被告):天津市***电梯有限公司,住所地天津市东丽区五纬路27号。
法定代表人:李洪利,总经理。
委托诉讼代理人:王迅,天津君辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李婷,天津君辉律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):鑫冠(天津)装饰工程有限公司,住所地天津市河西区东江道与内江路交口南侧香年广场1-2-501。
法定代表人:李兴海,总经理。
委托诉讼代理人:宋立平,男,该公司员工。
委托诉讼代理人:商洪刚,天津岐丰律师事务所律师。
上诉人天津市***电梯有限公司(以下简称***公司)因与被上诉人鑫冠(天津)装饰工程有限公司(以下简称鑫冠公司)建设工程合同纠纷一案,不服天津市东丽区人民法院(2020)津0110民初6590号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年8月30日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人王迅、李婷,被上诉人鑫冠公司的法定代表人李兴海及委托诉讼代理人宋立平、商洪刚到庭参加诉讼。本案现已审理终。
***公司上诉请求:1.请求驳回鑫冠公司的全部诉讼请求或依法改判;2.本案一二审案件受理费、鉴定费由鑫冠公司承担。事实和理由:一、2—16层工程价款,双方已通过电子邮件方式予以确认,4828362元无争议。二、关于大板顶实际工程款,鑫冠公司未提出造价鉴定,据此应承担举证不能的后果。大板顶鉴定不需要进行破拆,不存在破拆及恢复费用,并不影响***公司的实际办公。本案应适用主墙间净空面积即投影面积。三、首层大厅及电影院地台合同,首先并非针对质量鉴定,并不需要破拆,更遑论整体破拆。鑫冠公司自行出具的造价明细中,价格虚高。四、关于增项部分,鑫冠公司举证的所有签证均不存在***公司的确认,鑫冠公司始终未提供证据证明,上述变更确实存在。其次,对于具体工程亦不认可。五、鑫冠公司应依约分摊水电费。六、***公司并未怠于履行结算、对账义务。七、***公司不应支付延期付款利息。八、鑫冠公司未实际交付25万元鉴定费。
鑫冠公司辩称,不同意***公司的上诉请求,应当依法驳回其上诉。一、***公司提出的第一项上诉理由,原审判决违反法定程序,一审判决采信的鉴定机构的意见未经质证,鉴定机构也没有经过法定程序委托其资质也无法确定,一审法官前往专业造价咨询单位,就该工程能否进行造价鉴定征询专业意见及关于大板顶工程款如何计算,向鉴定单位咨询,都属于法官依职权向专业机构进行的征询,专业机构给予的回复,属于供法官参考的专业意见,不属于证据,无需选定鉴定机构,无需进行质证。参考这些意见,在公平公正的原则下作出的决定属于法官的裁量权范畴。***公司在上诉状当中也承认这种所谓的鉴定机构的专业意见,根本不能作为证据使用,它本身并不是证据,也就是***公司承认了这种专业意见,不属于证据的范畴,一审法院对应当鉴定的工程造价问题没有向负有举证责任的当事人释明,导致应当鉴定而没有进行鉴定,违反法定程序。关于这个问题,在本案的原一审中双方从选定天津创源工程造价咨询有限公司进行鉴定,鑫冠公司缴纳了鉴定费,在鉴定过程中需要进行破拆,但***公司不予配合,导致鉴定无法最终的进行。综上,一审判决并不存在程序违法的问题。***公司提出的第二项上诉理由一审判决适用法律错误,鑫冠公司在起诉状当中提出的诉讼标的为3576641元,最后的一审判决为2962546元,比鑫冠公司的请求标的减少了614095元,鑫冠公司虽然坚持认为自己的诉讼请求,有充分的事实及法律依据,应当予以完全支持,但接受判决的结果。一审判决对于双方责任的划分,对于争议部分金额双方承担的比例,对于大板顶造价的认定,都是基于本案的实际情况,依据公平公正原则酌情作出的决定,符合法官裁量权的范畴。对于增项工程款的认定,一审判决是依据鉴定结论,***公司主张应当核减水电费,但并没有向法庭提供充分的证据,不能得到支持。关于工程交付时间,鑫冠公司已经提交了充分的证据,一审的认定是正确的。
鑫冠公司向一审法院起诉请求:1.判令***公司给付鑫冠公司工程欠款3576641元;2.判令***公司按照银行同期贷款利率向鑫冠公司支付自2015年6月20日(***公司进驻次日)起至实际给付尚欠工程款之日的利息;3.案件受理费、鉴定费由***公司承担。
一审法院认定事实:鑫冠公司与***公司于2015年4月12日签订《***电梯研发制造基地科研厂房室内装修(2-16层部分)工程施工合同》,合同第一条“工程概况”第3项约定,2015年5月20日完工。第4项约定,工程暂定价¥6123533元,本协议为固定单价合同(见附件一),工程量经甲乙(甲方为***公司,乙方为鑫冠公司)双方共同确认据实结算,本工程造价含瓷砖铺贴部分。第5项约定,承包工程范围:***电梯研发制造基地科研厂房室内装修(2-16层部分):600*1200小板顶部分、大板顶部分、顶面石膏线部分、窗帘盒部分、石膏板隔墙部分、石膏板包封管道及包柱子部分、包主梁部分、卫生间(含首层卫生间)改造部分(地台、包管道、上下水改造)、墙/顶面批腻子刷乳胶漆部分、过道粉刷石膏部分、墙面壁纸部分、地砖部分、卫生间(含首层卫生间)墙地砖部分、波打线及过门石部分、瓷砖踢脚线部分、强电及空调布线部分、开关面板及插座安装部分、灯具安装部分。第6项约定,承包方式为包工包辅料、部分主材。第四条约定,乙方所负责施工范围全部完工,书面通知甲方,甲方2日内书面确认工程已全部完工之日起3日内付至总价款的80%,甲方验收合格后7日内支付至总价款95%,剩余5%作为质保金,质保期为36个月,质保期满一年后,甲方7日内一次性付清尾款。本工程所涉价款均含税,甲方凭发票付款。第六条约定,本工程质保期为竣工验收合格次日起三年。工程竣工后,在质保期内若存在工程质量问题,乙方必须履行保修义务,收到甲方电话或书面通知24小时内到现场进行处理整改,乙方拒不履行合同义务的,甲方可以另行委托他人履行保修责任和应使用者要求进行现金补偿,上述费用由乙方承担,甲方可在合同约定的乙方质保金中扣除。当乙方质保金不足以支付以上费用时,甲方有权向乙方追索差额部分。第七条第4项约定,工程全部完工后,甲方会同乙方及监理方共同对工程质量进行验收,验收合格后三方签字确认,若未经验收,甲方自行使用,使用部分等同于双方验收合格。第八条第2项约定,乙方按照甲乙双方确定的施工图施工,如乙方施工过程中甲方要求变更,甲方应提前书面通知乙方,且乙方应将变更内容、原因、单价以工程签证形式提交甲方,甲、乙双方签字盖章后方可进行施工,其工程量以实际发生量为准。第4项约定,分包工程竣工结算由乙方自行计算、汇总。按照合同附件一、变更签证文件及说明执行竣工结算。第6项约定,协议签订后不经双方协商同意,任何一方不得随意变更或解除。第8项约定,乙方施工临时用水、用电自行挂表,产生的费用由乙方向甲方缴纳。合同备注中约定,大板顶甲格经双方核算后,另行签订补充协议,与本合同具有同等法律效力。合同附有附件一“***办公楼内装修单平米价格明细”。合同由双方盖章确认。按照合同附件一备注显示,除个别几项工程项目未标注完工外,其余工程项目均标注完工。合同签订后,鑫冠公司依约施工。
就大板顶工程,鑫冠公司与***公司未按合同约定再行签订合同,但鑫冠公司就该部分工程实际进行了施工。
2015年4月29日,鑫冠公司与***公司签订《***电梯研发制造基地科研厂房室内装修(首层大厅及电影院地台部分)工程施工合同(补充协议)》(以下简称补充协议)。协议第1条约定,工程暂定价¥1999893元,本协议为固定单价合同(见附件一),工程量经甲乙(甲方为***公司,乙方为鑫冠公司)双方共同确认据实结算,乙方装修工程为交钥匙使用工程。第2条约定,承包工程范围:***电梯研发制造基地科研厂房室内装修首层大厅石材地面、墙面干挂石材、形象墙、柱面石材干挂、石材电梯口套、石材门口套、石材哑口以及电影院地台部分,以上所有石材签订合同前甲乙双方需进行确认并封样,施工过程中石材以封样为参照(甲乙双方选择毛板大样并确认,如果甲方选定石材价格超出乙方合同报价,则甲方补石材差价,反之则乙方退还差价)。第3条约定,承包方式为包工包料。备注中载明,本协议为原主合同(2-16层部分装修合同)补充协议,其余条款按照原合同执行,与原合同具有同等法律效力。补充协议附件一为“***办公楼内装修单平米价格明细(首层大厅及电影院地台部分)”。补充协议由双方盖章确认。
***公司自2014年12月至2017年陆续向鑫冠公司支付工程款共计6300000元。其中,2015年6月19日前支付2000000元,之后支付4300000元。
双方有争议的事实为:
一、关于案涉工程的开工、竣工时间。
鑫冠公司主张开工时间为2014年10月底,因***公司的前两笔款项时间为2014年12月30日支付600000元、2015年2月15日支付400000元,都是在合同签订前,***公司不可能在正式开工前就预付大笔工程款。鑫冠公司主张完工时间为2015年6月16日,***公司进驻使用时间为2015年6月19日。提交1、截图一份(***公司官网发布的公司新闻动态);2、***公司员工刘士琴朋友圈微信截图一份;3、***公司员工李小虎个人微信朋友圈截图6页;以上三组证据证明2015年6月19日***公司正式使用该工程,证实在6月19日前工程已经完工;4、***公司付款明细,证明合同签订前已经收到***公司给付款项,证明先开工再补签的合同。
***公司对上述证据的真实性不持异议,但不认可其证明目的。***公司用于对外宣传的目的而发布的新闻,不等于***公司实际使用涉案工程。
***公司主张开工时间在2015年4月份,提交1、建材销售单、水泥等原材料检测报告、进场验收记录、电器设备材料进场验收记录,证明一直到2015年8-9月,原材料还在检测和进场,与鑫冠公司所称的2015年6月19日完工的陈述与事实不符;2、租房合同、收据、情况说明,证明***公司在2016年2月15日前一直在外租房办公,2016年6月15日才搬到涉案工程实际使用,完工时间不是鑫冠公司所述时间。
鑫冠公司不认可上述证据的证明目的,认为一建公司的原材料进场和验收与鑫冠公司无关且玉泰公司不能证实鑫冠公司的进场及完工时间。
二、涉案《***电梯研发制造基地科研厂房室内装修(2-16层部分)工程施工合同》(以下简称“2-16层合同”)的工程价款。
鑫冠公司主张的涉案合同价款为双方约定的合同暂定价即6123533元,提交1、2-16层合同证明2-16层工程的造价;2、(2018)津0110民初6263号案件庭审笔录证明***公司认可鑫冠公司主张,且***公司在2015年6月19日已经进驻使用,进驻使用也表明该工程按照合同完工。
***公司对上述证据的真实性不持异议,但不认可其证明目的。施工合同不能证明实际工程量,合同附件备注中关于完工的说法***公司不予认可。庭审笔录并没有鑫冠公司主张***公司有过认可的陈述。
***公司认为2-16层合同的工程款应为4828362元,主张鑫冠公司对于合同施工合同并未全部完成,包括壁纸、墙面、部分筒灯、壁灯、射灯、开关都与原合同约定的工程量不符,双方曾经就2-16层的工程量进行核对,4828362元也是鑫冠公司提出的数额,提交1、2017年1月19日鑫冠公司工作人员朱玉龙发给***公司的邮件,证明2-16层工程款4828362元已经是鑫冠公司确认已无争议的;2、竣工图一组,照片一组(现场情况与竣工图不符部分);3、2017年1月4日***公司向鑫冠公司发送的邮件,证明2-16层工程款核定金额4828362元是有合理依据的。
鑫冠公司认为***公司提交的邮件,系鑫冠公司在原审案件中的证据12中电子邮件12页中的其中1页,单独拿出来不妥,只是双方多次交涉往来的证据中的一部分,不能单独拿出一项单独主张。关于竣工图的真实性认可,照片真实性、合法性、关联性均不认可,无法证明是现场照片,且鑫冠公司2015年6月16日撤场后,后期是否改动无法确定。邮件的真实性认可,但是邮件发送的内容是***公司单方制作的结算,鑫冠公司不认可,应以鑫冠公司提交的18页竣工结算明细表作为双方最终结算依据。
庭审中,双方均认可在2-16层合同履行期间***公司对鑫冠公司施工的工程项目内容没有施工日志或阶段性的确认材料。
三、大板顶工程价款。
关于大板顶工程,鑫冠公司主张造价为999296元,其陈述根据人工市场行情和国家定额的相关标准,人工费按照市场行情计算,主材有石膏板、轻钢龙骨及辅材吊杆、吊件,胶等,再考虑所有材料损耗、运输、税金情况。其中1、轻钢龙骨石膏板吊顶,工程量5956平米,综合单价120元每平方米,总价714720元;石膏线部分石膏板,工程量547.8平米,综合单价120元每平方米,总价65736元;2、空调出风口及包窗口处石膏板,工程量418.49平米,综合单价120元每平方米,总价50219元;3、石膏线部分石膏板,工程量547.8平米,综合单价120元每平方米,总价65736元;4、电梯前室钢骨架转换层,工程量30.35平米,综合单价188元每平方米,总价5705.8元;5、小会议室顶面弧形石膏线(订制),工程量26.3平米,综合单价280元每平方米,总价7364元;6、多功能厅前面弧形石膏线(订制),工程量119.1平米,综合单价95元每平方米,总价11314.5元;7、首层大厅顶面异形石膏线(定制),工程量176.14平米,综合单价153元每平方米,总价26949.42元;8、80mm宽石膏线,工程量975.26平米,综合单价35元每平方米,总价34134.1元;9、60mm款石膏线,工程量363.2平米,综合单价32元每平方米,总价11622.4元。上述九项加上税金32565元,管理费、规费及安全文明措施费(总价×0.042)38966元,合计999296元。鑫冠公司提交(2018)津0110民初6263号案件2018年11月27日的庭审笔录第237页,***公司陈述“对原告所述大板顶施工范围认可,对工程量价格范围没有异议”,证明鑫冠公司提出大板顶完成的工程造价999296元***公司已经确认。
***公司认为其代理人当时陈述的意见也是回应原一审中审判长关于鉴定范围确定的问题,不能也不应当理解为对实体问题的认可,不涉及实体问题。鑫冠公司主张该证据不能构成***公司对实体问题的自认。
关于大板顶工程,***公司主张造价为538290元,提交:1、2017年1月19日鑫冠公司向***公司发送的邮件,证明双方对量有争议,差距在鑫冠公司按照展开面积核算工程量,***公司认为应按照投影面积核算工程量;2、天津工程造价信息一份,证明双方没有就大板顶达成书面合同和结算协议。***公司参考2015年天津工程造价信息中关于石膏板的参考价格41元,辅料综合核定主材及辅材价格45元每平方米,人工费45元每平方米,合计90元每平方米,***公司认为大板顶工程量应当是5981平米,以此核定538290元。
鑫冠公司认为邮件内容仅是分析表,不是结算依据。因为***公司一直拖延结算,让其提交材料,目的就是为了减少价格,鑫冠公司被迫按照***要求提交材料。造价信息显示的只是石膏板材料采购的单价,就是单张采购价格,被告陈述的与装修造价无关,石膏板造价还应包括人工、轻钢龙骨等。
四、首层大厅及电影院地台合同工程款。
鑫冠公司主张首层大厅及电影院地台工程工程款为2228555元。提交1、18页结算明细表一份(原一审证据13),证明包括地面工程、墙面工程、顶面工程、其他工程、增加电影院地台部分,合计2228555元;2、确认单一份(原审证据10),证明鑫冠公司于2015年11月24日将全部工程资料移交给***公司工程负责人李小虎,李小虎签收。***公司收到工程材料后不予结算,属于怠于结算;3、短信及微信截图7页(原审证据11),证明自2015年12月至2018年2月,鑫冠公司通过短信、微信多次与***公司联系结算事宜,***公司迟迟不予回复。
***公司认为1、结算明细表是鑫冠公司单方制作的,双方并没有达成结算;2、鑫冠公司想证明提交过三份完整资料,但是资料中没有结算资料,都是工程资料,所以不能证明该确认单已经包含应当提交给***公司的结算书;3、微信、短信不能证明***公司推脱,不能证明***公司怠于履行结算义务,只能说明双方在结算中存在巨大争议,当时无法通过简单的协商解决。
***公司主张首层大厅及电影院地台合同工程款为1685318元,因鑫冠公司没有完成施工,其中首层电梯厅***公司另行委托第三方进行施工,合同金额115000元,因此,1685318元中减去115000元最终价款为1570318元。提交1、小型建筑工程施工合同一份、收据2张、支票存根2份、现场照片一组,证明首层电梯厅***公司委托第三方进行施工,***公司为此向第三方支付工程款115000元,该115000元应从首层工程款中扣除;2、5张竣工图的节选,来源于鑫冠公司提供的竣工图,其中用铅笔圈出的部分都是尺寸明显大于鑫冠公司的施工图及现场实测的尺寸,证明鑫冠公司缩减了尺寸,所以***公司在对石材墙面按照原合同价格的89%结算。
鑫冠公司认为***公司提交的合同的签订时间是2017年5月19日,但本案涉及的工程在2015年6月19日***公司已经进驻使用,***公司进驻使用两年后再与其他单位签订的合同显然与本案无关。合同中工程名称为“一楼大厅电梯前室装修改造工程”,与本案涉及的两份合同没有联系。收据不是正式发票,所以结合合同,其真实性、关联性均不认可。照片不能反映出时间、地点,不能证明***公司的证明目的。对竣工图的真实性认可,但不认可证明目的。***公司早已使用项目多年,如果对施工图有异议,应在施工的时候提出异议。原告提交的邮件是双方施工中的往来,不能代表最后结算的依据。
庭审中,双方均认可曾经对现场进行过测量,但是没有形成书面文件。
五、乙供瓷砖部分款项。
鑫冠公司主张乙供瓷砖78236元,提交确认单1页(原一审证据10)及竣工结算明细表18张(原一审证据13)。
***公司认为鑫冠公司并不能举证证明其主张的瓷砖是在合同范围之外的由鑫冠公司另行提供的部分,双方也没有就乙供瓷砖部分有过书面确认,不认可该部分款项。
六、增项部分工程价款。
鑫冠公司主张增项工程价款为447021元,提交确认单1页(原一审证据10)及竣工结算明细表18张(原一审证据13)。在(2018)津0110民初6263号案件中,一审法院委托天津创源工程造价咨询有限公司对增项部分的工程款进行鉴定,鉴定意见是420060元,对鉴定得出的该部分工程造价,庭审中鑫冠公司表示认可。
***公司不认可鑫冠公司的该项主张,也不认可一审法院原审过程中委托第三方鉴定机构的鉴定报告。鑫冠公司提供的签证上并无任何***公司及***公司工作人员的签字或盖章,这些签证连基本的形式要件都不符合,不能作为增项的依据。
七、关于争议的水电费用。
***公司主张施工合同第8条其他条款第8款约定乙方施工临时用水用电,自行挂表发生的费用应由乙方承担。鑫冠公司在施工过程中发生的水电费从未向***公司支付过,***公司也实际支付了从2015年4月至2016年2月期间的水电费,共计916483.72元。提交施工合同,水电费发票(水费发票9张,共137875.8元;电费发票10张,共778607.92元)。
鑫冠公司对***公司提交的合同真实性认可,但是其中2015年7月至2016年2月发生的水电费,是在鑫冠公司撤离现场,***公司入驻使用该工程之后发生的,和鑫冠公司没有任何关系。
鑫冠公司不认可***公司该项主张,提交收条复印件2张,证明鑫冠公司在施工期间已经把水电费交给施工区域的总包方一建公司及德众公司,现只能提供部分水电费的缴费凭证。
***公司对收条的真实性表示无法确认,且认为票据上的金额与水电费的差距较大,不予认可。
一审法院认为,本案的争议焦点为:一、案涉工程开工时间和完工时间;二、鑫冠公司主张工程款的构成是否成立,其中包括(1、2-16层合同的工程款;2、大板顶工程的工程款;3、首层大厅及电影院地台合同工程款;4、乙供瓷砖的工程款;5、其他增项的工程款);三、***公司抗辩的水电费是否应当在工程款中扣除;四、鑫冠公司主张的利息是否成立。
一、关于案涉工程开工时间和完工时间,根据鑫冠公司提交的证据以及一审法院查明的事实,可以认定鑫冠公司在合同签订之前已经实际进场施工。关于完工时间,鑫冠公司提交的***公司新闻动态以及相应的朋友圈截图可以认定***公司实际使用涉案工程的时间为2015年6月19日,***公司的抗辩无事实依据,一审法院不予支持。
二、关于鑫冠公司主张工程款的构成是否成立,现评判如下:
本案审理期间,一审法院前往专业造价咨询单位就该项工程能否进行造价鉴定征询专业意见,鉴定单位回复称,因双方对图纸的真实性不能达成一致,且因为工程已实际使用,2-16层工程以及大板顶工程涉及铺设轻钢龙骨等隐蔽工程,只通过表面勘查无法完成工程量核算,必须进行破拆;涉及一楼大厅的石材部分,如准确鉴定工程造价,需要将所有表面石材全部进行破拆后,再实际核算隐蔽工程的工程量。
通过造价鉴定的方式确认案涉工程的工程价款无疑是最准确的方式,但本案的实际情况是,现阶段进行鉴定的成本极高,鉴定费用、破拆费用、恢复费用的总和远超原被告之间的争议数额,破拆费用及恢复费用甚至会超过案涉工程的整体造价,且***公司现在案涉工程处实际办公,如果通过鉴定的方式确定工程造价,***公司必须分层搬离施工现场,所产生的损失不仅是上述费用。如进行工程造价鉴定,势必会扩大因本案争议造成的实际损失,既不符合双方当事人的利益期待,也缺乏合理性。鉴于前述情形,综合全案情况,本案工程款的确定不宜通过鉴定的方式确认。
在案涉合同的履行过程中以及施工完工后,鑫冠公司向***公司移交工程资料后,没有得到认可或者有意义的实质性回复;鑫冠公司将分析表邮寄***公司后,亦没有得到书面回复;鑫冠公司通过微信短信催促***公司结算,也未得到无实质回复。以上可以看出鑫冠公司已经在积极履行结算义务,多次要求确认全部工程款,但是***公司作为发包单位,在合同签订、合同履行、结算付款上占据优势地位的情况下,不积极履行自身义务,在工程款的结算存在极大争议的情况下,使用案涉工程,造成目前难以准确核算工程款的情形,***公司应当争议工程款部分承担主要责任。鑫冠公司作为有资质的施工单位,在不签订合同的情况下即开始施工,且在施工过程中未采取有效措施对已完成工程进行确认或固定,对双方因此发生争议亦负有责任,应就争议工程款部分承担次要责任。
具体而言,就1、2-16层合同的工程款鑫冠公司主张的价款为双方约定的合同暂定价即6123533元,***公司认为2-16层合同的工程款应为4828362元。***公司主张的4828362元系鑫冠公司向***公司发送的结算明细记载的,但是就同一张结算明细的其他内容***公司均不认可,且之后双方未对该项工程款的计算达成合意,鑫冠公司及***公司主张的工程款数额均无准确事实依据,现争议额为1295171元(6123533元减去4828362元),如前所述,一审法院酌定***公司就争议部分承担75%的付款义务,***公司就该部分的应付工程款为5799740.25元(1295171乘以75%再加上4828362元)。
关于大板顶工程的工程款,鑫冠公司主张的999296元的组成有明确的计算依据,***公司主张的538290元并无事实依据。且双方的争议核心点在于计算标准是按照投影面积计算还是展开面积计算,经一审法院询问鉴定单位,鉴定单位表示在合同没有约定的情况下,按照展开面积为标准计算为宜。且***公司在未与鑫冠公司签订合同的情况下,指示鑫冠公司进行施工,造成现在计算标准双方各执一词无法确认的情况,***公司应当承担对其不利的后果,如前所述,鑫冠公司亦负有责任,对该项工程款,一审法院酌定950000元。
关于首层大厅及电影院地台合同工程款,鑫冠公司主张为2228555元,***公司主张为1685318元,***公司主张因鑫冠公司没有完成施工,应在1685318元中减去***公司另行支付的115000元,最终价款为1570318元。首先,***公司另行支付的115000元与本案工程间无法确认关联性,亦无法证明是鑫冠公司未施工所致,且***公司提交的在案证据无法显示就该部分工程款曾经要求鑫冠公司予以扣减,故一审法院对于***公司要求扣减115000元的主张不予支持。就双方争议部分543237元(2228555元减去1685318元),一审法院酌定***公司就争议部分承担75%的付款义务,***公司就该部分的应付工程款为2092745.75元(543237元乘以75%再加上1685318元)。
关于乙供瓷砖部分款项,鑫冠公司提交的证据不足以证明其已进行实际采购,对该部分款项,一审法院不予支持。
关于增项部分的工程款,原一审程序中一审法院委托天津创源工程造价咨询有限公司对增项部分的工程款进行鉴定,鉴定意见是420060元,鑫冠公司对此认可。***公司认为作为鉴定依据的签证单没有***公司的确认,不能作为鉴定的依据。从整体合同的履行过程上看,在工程进行中,有***公司进行确认的过程性文件寥寥无几,鑫冠公司主张的增项签证单,***公司没有进行书面确认的情况在本案合同履行中并不违反常理,且鉴定意见的数额与鑫冠公司在鉴定之前主张的数额差异不大,亦可说明鑫冠公司主张的增项部分工程款的合理性,就该部分款项,一审法院以鉴定意见中确认的420060元为准。
三、关于***公司抗辩的水电费是否应当在工程款中扣除的问题,***公司主张的费用是该期间内***公司的水电总表费用,且在2015年6月***公司已经实际使用案涉办公楼,其主张的2015年4月至2016年2月期间的水电费应由鑫冠公司承担无事实依据,且施工合同第8条其他条款第8款约定乙方(鑫冠公司)施工临时用水用电,自行挂表发生的费用应由乙方承担。现***公司认为鑫冠公司并未单独挂表,即该条款未实际履行,现***公司主张扣减水电费亦无合同依据。综上,***公司的上述主张理据不足,一审法院不予支持。
四、关于鑫冠公司主张的利息的问题,案涉工程的总工程款为9262546元(5799740.25元加上950000元加上2092745.75元加上420060元),减去已付款6300000元,***公司尚欠鑫冠公司2962546元,2-16层工程以及一层大厅及电影院地台工程约定了明确的付款时点,其余工程未明确约定应付款时间。因案涉工程在2015年6月19日前已经交付***公司,一审法院酌定合同约定的质保期届满后一周内即案涉工程应付清全部工程款之日(自2016年6月26日)起算逾期付款利息,利息应以尚欠工程款2962546元为基数,按照中国人民银行相应贷款利率计算。
综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十三条、第十七条、第十八条、第十九条规定,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定判决:一、被告天津市***电梯有限公司于判决生效之日起十日内给付原告鑫冠(天津)装饰工程有限公司工程款2962546元;二、被告天津市***电梯有限公司于判决生效之日起十日内给付原告鑫冠(天津)装饰工程有限公司自2016年6月26日至实际付清尚欠工程款之日的利息(以尚欠工程款本金为基数,2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算,2019年8月20日后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);三、驳回原告鑫冠(天津)装饰工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费42139元,鉴定费250000元,合计292139元,由原告鑫冠(天津)装饰工程有限公司负担4396元,由被告天津市***电梯有限公司负担287743元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间,当事人围绕诉讼请求提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。
***公司提交如下证据:证据1,专家辅助人证言,***公司申请天津市明正工程咨询有限公司造价工程师作为专家辅助人发表证言证明:1.大板顶及首层墙面、地面工程量鉴定不需要经过破拆;2.鉴定2015年进行的大板顶装修工程,应参照2012年定额标准,以净空面积计算工程量,无须进行增加或扣除;3.涉及本案中,大板顶的项目中2-3项与第1项存在重复计算;4.首层施工项目中,7、9和8、10是否存在重复计算,24-26是否与大板顶存在重复计算;5.卫生间贴砖包含于整体价款,无须另行通过签证形式评价。证明大板顶、墙地面工程量并不需要进行破拆,不存在破拆及恢复费用,也并不影响***公司的实际办公,一审法院以破拆、恢复、影响实际办公名义不予鉴定,不足以阻却鑫冠公司承担举证不能的责任;证据2.2012天津市装饰装修工程预算基价,证明:依照该证据第三章天棚工程第二条天棚装饰的计算方法,存在9种情形,其中天棚龙骨应以净空面积计算、天棚基层应以展开面积计算,天棚装饰层以主墙间实铺面积计算,装饰层的折线、跌落等以展开面积计算,天棚龙骨石膏板应以净空面积计算。一审法院在没有实际查看现场、分析情况的前提下通过询问鉴定机构认定的大板顶计算方法并不科学,会产生歧义,涉及本案应适用第二条第四款,天棚基层面层龙骨,并列此项情况下,应以净空面积计算,不应适用展开面积,亦不应对石膏板等重复计算。证据3,鑫冠公司效果图与现场情况照片,证明:鑫冠公司提交的首层大厅及电影院地台合同中造价明细存在多处与事实不符的情况,其中本证据显示的第14项柱基并不存在。证据4,天津朝旭装饰工程有限公司施工确认单(签证005部分),证据5,朝旭公司证人证言,证据7,天津朝旭装饰工程有限公司施工确认单(签证009部分),以上三份证据证明:鑫冠公司用以支撑其主张的增项部分的签证证据,其中有多项与事实不符,两证据分别证明签证005和签证009当中的工程是由案外人天津朝旭装饰工程有限公司施工的。证据6,楼梯踏步侧面照片,证明:鑫冠公司举证的签证006、007楼梯踏步侧面、消防排烟通道封堵报价明细不存在,已包含于合同价款。证据8,塘沽亿鑫橱柜采购合同及发票,证明:鑫冠公司举证的签证011中的内容,是***公司向案外人天津市滨海新区塘沽亿鑫橱柜经销处采购,非鑫冠公司采购施工。证据9,自购灯具合同及付款凭证,证明:鑫冠公司举证的签证022中的内容,是***公司向案外人天津鑫耀照明设备销售有限公司采购,非鑫冠公司采购施工。证据10,李兴海承诺书(2016年2月2日),证据11,2016年12月2日、12月21日***公司向朱玉龙发送邮件,证据12,2017年1月11日***公司向朱玉龙发送邮件,证据13,李兴海承诺书(2017年1月23日),证据14,***公司员工颉慧英与鑫冠公司李兴海之间的邮件,以上证据证明:一审认定***公司未积极回应鑫冠公司结算申请的事实不属实,***公司通过公司邮箱、员工颉慧英邮箱与鑫冠公司员工朱玉龙、法定代表人李兴海之间一直就结算积极联系,积极回应、回复,与鑫冠公司联系开展结算工作,所谓拒不付款,没有回应均是由于鑫冠公司一审证据断章取义所致,***公司没有怠于履行结算、付款义务,也不应当承担支付逾期利息的义务。证据15,鑫冠公司向***公司开具的发票,证明目的:2-16层合同第四条协议价款的支付中明确约定,本工程所涉价款均含税,甲方凭发票付款,迄今,就已付款的630万元,鑫冠公司仍欠付***公司发票180万元,***公司有权暂停付款,而不应承担延期付款利息。
鑫冠公司的质证意见为:针对证据一,证据的三性均不认可,***公司单方申请天津明正工程咨询有限公司没有经过法定程序由双方选定由法院委托,其资质无法确定。所发表的证言不具备合法性、真实性、与本案的关联性。针对证据二,不认可证明目的和关联性,鑫冠公司认可重审大板顶判决。如果***公司以此为依据,则按此预算计价规范,还应补偿鑫冠公司第七章脚手架措施费,第八章垂直运输费,第九章超高工程附加费,第十章成品保护费,第11章组织措施费;针对证据三,不认可证明目的,仅从打印两张效果图和四张局部的照片,不能真实反映当时竣工入住的真实情况,但据此可以明显看出效果图和照片中***所提出的柱子柱基是几乎一致的,是真实存在的,并无不符之处。针对证据四,证据的三性均不认可。针对证据五,证据的三性均不认可。天津朝旭装饰工程有限公司和***公司关于建设工程施工合同纠纷案,于2021年7月13日在东丽法院第七法庭开庭审理,说明***公司和朝旭公司之间存在纠纷,他们之间的纠纷与鑫冠公司无关。针对证据六、证据七,证据的三性均不认可。针对证据八,证据的三性均不认可。天津市滨海新区塘沽亿鑫橱柜经销处采购合同项目内容和签证011项目内容不是一回事。采购合同项目内容是洗手台,台面及柜子。签证011,项目内容是手纸盒毛巾杆。针对证据九,证据的三性均不认可。灯具购销合同是***公司和天津鑫耀照明设备销售有限公司,和鑫冠公司无关。购销合同后附支付凭证复印件疑似造假。复印件最上面付款全称是天津市***电梯有限公司,收款全称是天津鑫耀照明设备销售有限公司。但中国人民银行支付凭证中汇款人是天津鑫耀照明设备销售有限公司,收款人却是天津市***电梯有限公司,等于卖灯的一方反而给买灯的一方付款,这明显是在造假,且金额和合同也不一致。针对证据十,不认可证明目的。证据十为收款证明,时间为2016年2月2日,鑫冠公司起诉时间为2018年8月9日,并不能说明***公司没有怠于履行结算付款义务。针对证据十一,不认可证明目的。其只是多次往来邮件中的两封,且日期在***公司重审中提交2017年1月19日邮件证据之前,鑫冠公司认可重审判决。针对证据十二,不认可证明目的。只是多次往来邮件中的一封,内容仅是石膏板上方照片五张,且日期在***公司重审中提交2017年1月19日邮件证据之前,鑫冠公司认可重审判决。针对证据十三,不认可证明目的,证据十三说明收到***公司银行承兑汇票一张,日期为2017年1月23日,不能证明之后***公司没有怠于履行结算付款义务。针对证据14,真实性无异议。不认可***公司证明目的。这些邮件已经包含在一审、重审鑫冠公司提交的证据12中,一审中***公司对证据12真实性无异议。重审2020年11月17日庭审笔录中,第十页第21行“审:被告对该份证据(证据12)其他内容你方是否认可?被告:其他内容不认可。”一审、重审***公司是不同的代理人,现在又更换新的代理人,不同的代理人不同的质证意见属于出尔反尔。但是通过***公司证据14可以确认三个事情。一、2017年12月14日上午邮件内容,工程竣工后鑫冠公司已经提供所有设备、材料等工程施工资料原件一份,复印件两份。二、2017年12月14日邮件内容,***公司再次收到了一审、重审认定的2015年11月24日提交竣工资料时(李小虎)的签收单。三、2017年12月22日邮件内容,鑫冠公司再次送达了书面工程结算资料,***公司没有给予鑫冠公司任何有意义的实质性回复。***公司证据14和鑫冠公司一审、重审证据12、13形成了完整的证据链。一审、重审法院已经认定鑫冠公司最终递交了***公司竣工结算明细表18页(即证据13),***公司已经承认收到了,据此,***公司的行为属于怠于履行结算、付款义务。针对证据15,真实性无异议,不认可***公司证明目的,付款属于合同主义务,开票属于合同附随义务,而且***公司拟以此证明:由于鑫冠公司欠付发票,***公司有权暂停付款,不应承担延期付款利息。但***公司在上诉状中的诉请第二项是驳回鑫冠公司全部诉讼请求。不应当给付重审判决第一项的2962546元。现在的意思只是暂停付款,不付利息和上诉状中的诉请矛盾,***公司应当明确,以哪项诉请为准。
对***公司提交的证据,本院认定如下:对于证据一,该专家系***公司委托,其所作陈述本院不予采信。对于证据二至证据十五,无法实现***公司的证明目的,本院均不予采信。
本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致,本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为,本案的争议焦点为:一、案涉工程开工和完工的时间;二、关于鑫冠公司主张的工程款(2—16层合同工程价款、大板顶工程价款、首层大厅及电影院地台合同工程款以及增项部分工程款)一审法院认定的数额是否准确;三、***公司抗辩的水电费是否应当予以扣除。
关于争议焦点一,根据鑫冠公司提交的证据以及一审法院查明的事实,可以认定鑫冠公司在合同签订之前已经实际进场施工。关于完工时间,鑫冠公司提交的***公司新闻动态以及相应的朋友圈截图可以认定***公司实际使用涉案工程的时间为2015年6月19日,***公司的抗辩无事实依据,一审法院不予支持并无不当,本院予以维持。
关于争议焦点二,一审法院前往专业造价咨询单位就该项工程能否进行造价鉴定征询专业意见,鉴定单位回复称,因双方对图纸的真实性不能达成一致,且因为工程已实际使用,2-16层工程以及大板顶工程涉及铺设轻钢龙骨等隐蔽工程,只通过表面勘查无法完成工程量核算,必须进行破拆;涉及一楼大厅的石材部分,如准确鉴定工程造价,需要将所有表面石材全部进行破拆后,再实际核算隐蔽工程的工程量。现阶段进行鉴定的成本极高,鉴定费用、破拆费用、恢复费用的总和远超鑫冠公司、***公司之间的争议数额,破拆费用及恢复费用甚至会超过案涉工程的整体造价,且***公司现在案涉工程处实际办公,如果通过鉴定的方式确定工程造价,***公司必须分层搬离施工现场,所产生的损失不仅是上述费用。如进行工程造价鉴定,势必会扩大因本案争议造成的实际损失,既不符合双方当事人的利益期待,也缺乏合理性。鉴于前述情形,综合全案情况,一审法院认定本案工程款的确定不宜通过鉴定的方式确认并无不当。关于2—16层合同工程价款,鑫冠公司主张案涉合同价款为双方约定的合同暂定价为6123533元,然双方未对施工合同的工程量予以确认,通过破拆的方式进行鉴定势必会造成相当的损失。综合考虑鑫冠公司的实际施工情况、***公司实际使用情况、双方过错程度等因素,一审法院认定该部分工程价款为5799740.25元并无不当,本院予以维持。关于大板顶工程,一审中鑫冠公司主张为999296元,双方的争议核心点在于计算标准是按照投影面积计算还是展开面积计算,经一审法院询问鉴定单位,鉴定单位表示在合同没有约定的情况下,按照展开面积为标准计算为宜。且***公司在未与鑫冠公司签订合同的情况下,指示鑫冠公司进行施工,造成现在计算标准双方各执一词无法确认的情况,***公司应当承担对其不利的后果,一审法院酌定该项工程款950000元并无不当,本院予以维持。关于首层大厅及电影院地台合同工程款,鑫冠公司主张案涉合同价款为双方约定的合同暂定价为2228555元,然双方亦未对施工合同的工程量予以确认,通过破拆的方式进行鉴定势必会造成相当的损失。综合考虑鑫冠公司的实际施工情况、***公司实际使用情况、双方过错程度等因素,一审法院认定该部分工程价款为2092745.75元并无不当,本院予以维持。关于增项部分工程款,原一审程序中一审法院委托天津创源工程造价咨询有限公司对增项部分的工程款进行鉴定,鉴定意见是420060元,鑫冠公司对此认可,***公司在原一审中并未对数额提出异议。***公司认为作为鉴定依据的签证单没有***公司的确认,不能作为鉴定的依据。从整体合同的履行过程上看,在工程进行中,有***公司进行确认的过程性文件寥寥无几,鑫冠公司主张的增项签证单,***公司没有进行书面确认的情况在本案合同履行中并不违反常理,且鉴定意见的数额与鑫冠公司在鉴定之前主张的数额差异不大,亦可说明鑫冠公司主张的增项部分工程款的合理性,就该部分款项,一审法院以鉴定意见中确认的420060元为准并无不当,本院予以维持。
关于争议焦点三,***公司主张的费用是该期间内***公司的水电总表费用,***公司未能举证证明鑫冠公司施工发生的水电费数额。且在2015年6月***公司已经实际使用案涉办公楼,其主张的2015年4月至2016年2月期间的水电费应由鑫冠公司承担无事实依据,且施工合同第8条其他条款第8款约定乙方(鑫冠公司)施工临时用水用电,自行挂表发生的费用应由乙方承担。现***公司认为鑫冠公司并未单独挂表,即该条款未实际履行,***公司主张扣减水电费亦无合同依据。综上,***公司的上述主张理据不足,一审法院不予支持并无不当,本院予以维持。
另,***公司在本次诉讼中申请对***办公楼一层、大板顶、部分实际存在增项内容的工程量予以鉴定,然经本案一审及原一审询问鉴定机构,***公司对鑫冠公司提交图纸的真实性不予认可,如果要进行鉴定必须要进行破拆。在原一审中,***公司亦向一审法院提供在不破拆的前提下进行鉴定的机构,然经一审法院询问,其均表示无法在不破拆的前提下对工程造价进行鉴定。因此,对于***公司提交的鉴定申请,本院不予准许。天津创源工程造价咨询有限公司出具的说明,确认鉴定费为250000元,***公司关于鉴定费的主张没有事实依据,本院不予支持。
综上所述,***公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费32299元,由上诉人天津市***电梯有限公司负担30500元,鑫冠(天津)装饰工程有限公司负担1799元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓彤
审 判 员 郭小峦
审 判 员 姜腾飞
二〇二一年十一月三十日
法官助理 曹 天
书 记 员 周 由
附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项:
第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:
(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;
……