某某、连城县宣发城镇建设发展有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

福建省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽08民终1916号 上诉人（原审被告）：广汇建设工程管理（徐州）有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区莲花北路8号第一层6号商场之二，统一社会信用代码91350203MA31TBLW77。 法定代表人：***，经理。 上诉人（原审被告）：广汇建设工程管理（徐州）有限公司，住所地徐州市铜山区汉***中福禧营养餐院内，统一社会信用代码91320301MA1MJGB9XX。 法定代表人：***，经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：**，***浩律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：***，***浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1986年2月9日出生，汉族，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：***，***来律师事务所律师。 原审被告：连城县宣发城镇建设发展有限公司，住所地福建省**市连城县宣和乡新*****127号3层，统一社会信用代码91350825MA2YB95Q05。 法定代表人：**，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，****联合（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，****联合（**）律师事务所律师。 原审被告：福清大洋置业有限责任公司，住所地福建省福州市福清市音西街***万达广场A2、A3、A4号楼11层1101室，统一社会信用代码91350181MA31RK1H06。 法定代表人：***，经理。 上诉人广汇建设工程管理（徐州）有限公司厦门分公司（以下简称广汇厦门分公司）、广汇建设工程管理（徐州）有限公司（以下简称广汇公司）因与被上诉人***、原审被告连城县宣发城镇建设发展有限公司（以下简称宣发公司）、福清大洋置业有限责任公司（以下简称大洋公司）劳务合同纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2022）闽0825民初1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人广汇厦门分公司、广汇公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，原审被告宣发公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广汇厦门分公司上诉请求：一、撤销（2022）闽0825民初1399号民事判决，改判驳回被上诉人对广汇厦门分公司的全部诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由： 一、一审判决认定“***已经履行合同义务”，存在事实认定错误。 1、***原审提交的“资料员劳务协议”，仅能证明其与广汇厦门分公司签订协议的事实，无法证明其已向广汇厦门分公司履行协议义务。 2、一审判决认定“广汇厦门分公司未举证证明曾以书面形式通知***提前解除协议”，未能正确认定合同是否履行以及履行对象的事实，存在认定错误。劳务关系是双务合同，广汇厦门分公司只有在接受***提供的劳务后，才有义务支付劳务报酬，但本案中***并未向广汇厦门分公司提供劳务，因此广汇厦门分公司无须向其支付劳务报酬，案涉劳务协议是否解除并不影响前述认定。 二、一审判决认定“广汇厦门分公司对是否拖欠***工资、拖欠多少工资负有举证责任”，存在法律适用错误。 1、本案变更案由为劳务合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,***对自己向广汇厦门分公司提供劳务的主张,有责任提供证据予以证明，但***并未提供证明其已向广汇厦门分公司提供劳务,依法应承担举证不能的不利后果。 2、一审判决认定“广汇厦门分公司对是否拖欠***工资、拖欠多少工资负有举证责任”，存在法律适用错误。根据《民事诉讼法》的相关规定，谁主张谁举证，***应对自己的主张承担举证责任，一审法院举证责任倒置，违反法律规定，存在法律适用错误。 3、***原审提交的证据可以证明其实际受雇于大洋公司。根据***原审提交的个人账户明细、保安工资表，大洋公司按月向***支付工资，且大洋公司于2022年7月2日出具保安工资表，确认***作为资料员的工资为每月7500元，可以得出***实际是受雇于大洋公司，为大洋公司提供劳务，由大洋公司支付劳务报酬。一审判决认定“广汇厦门分公司与大洋公司有商业合作关系……未举证证明***受雇于大洋公司”，存在事实认定错误和法律适用错误。广汇厦门分公司与大洋公司并无商业合作关系，且***提交的证据证明其从大洋公司处收取劳务报酬，则应举证证明大洋公司代广汇厦门分公司发放工资的事实，但其不能举证证明前述事实或作出合理解释，则本案有理由认定***实际是受雇于大洋公司，一审法院将举证责任倒置给广汇厦门分公司，存在法律适用错误。 综上，原审法院存在认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。 广汇公司上诉请求：一、撤销（2022）闽0825民初1399号民事判决，并改判驳回被上诉人对广汇公司的全部诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由： 广汇公司与***之间未存在劳务合同关系，***亦未向广汇公司提供劳务，因此广汇公司依法无须向***支付劳务报酬。 一审判决认定广汇厦门分公司的民事责任由广汇公司承担，因此判令广汇公司承担责任，缺乏事实依据。 1、根据***原审提交的个人账户明细、保安工资表，大洋公司按月向***支付工资，且大洋公司于2022年7月2日出具保安工资表，确认***作为资料员的工资为每月7500元，可以得出***实际受雇于大洋公司，为大洋公司提供劳务，由大洋公司支付劳务报酬。 2、根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,***对自己向广汇厦门分公司提供劳务的主张,有责任提供证据予以证明，但本案中***并未提供证明其已向广汇厦门分公司提供劳务,其依法应承担举证不能的不利后果。因此，一审判决判令广汇厦门分公司向***支付劳务报酬，并在此基础上判令广汇公司承担广汇厦门分公司的民事责任，缺乏事实依据。 综上，原审法院存在认定事实错误，恳请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。 ***辩称：一、一审认定“***已经履行合同义务”事实认定清楚。 2019年8月9日，***与广汇厦门分公司签订劳务合同后，按照约定为广汇厦门分公司提供了资料收集、整理和保管的义务，从***一审提交的《普通砼用砂检测报告》、《水泥理化性能检测报告》、《烧结多孔砖检测报告》、《子分部工程质量验收记录（涂饰）》、《子分部工程质量验收记录（抹灰）》、《子分部工程质量验收记录（门窗）》，以及二审中新提交的《施工组织总设计》、《工程开工报审表》、《分部工程质量验收记录（主体结构）》、《子分部工程质量验收记录（砌体结构）》《玻璃门窗安装分项工程质量验收记录》、《水性涂料涂饰分项工程质量验收记录》等存档材料，足以证明***已经按照约定为广汇厦门分公司提供了资料收集、整理和保管的义务。 二、关于大洋公司发放***劳务报酬的性质问题。 在大洋公司与广汇公司签订的《建设工程施工合同》（见合同P11页）第9条9.2.3.1中约定“承包人应自行安排雇佣职员和劳务人员，并依法按时支付他们的报酬、住宿、膳食和交通遣返费，订立劳动或劳务合同办理用工手续等”，结合该合同的附件六《农民工工资发放补充协议》（见合同P48-49页）第一条第三款“甲方（大洋公司）有权直接向本工程项目施工的农民工直接以现金或者发放工资卡的形式支付工资，已支付工资有权直接从但其应支付的工程进度款中扣除”，以及第二条“甲方仅为代为支付之行为，双方特别认同：乙方（广汇公司）的农民工工资是否真正足额发放与甲方无关，乙方不得因甲方的代为支付行为而由此推断甲方和农民工之间存在其他任何劳动合同等法律关系”。结合上述条款约定，***的劳务报酬由大洋公司发放也属正常，且依合同的约定该发放属于代发性质，广汇公司不得以此主张***与大洋公司建立劳动或劳务合同关系。 另，基于大洋公司存在的代发劳务报酬事实，由大洋公司出具《保安工资表》可以作为认定广汇厦门分公司欠付***劳务报酬的结算依据。 三、既然广汇公司和广汇厦门分公司认为***并未实际为其提供劳务，基于其与大洋公司存在发承包等密切关系，应由其举证证明其与大洋公司的实际关系，并说明其在《资料员劳务协议》、《建设工程施工合同》及附件、施工组织总设计、工程开工报审表等众多的重要资料上**签名的原因，因上述事实对于广汇公司和广汇公司厦门分公司属于应知应有的证据，如其无法举证或拒不举证，则应支持一审法院认定的事实。 综上，请求二审法院查明事实，驳回广汇公司和广汇厦门分公司的上诉请求。 宣发公司述称：对一审判决的内容无异议，本案与宣发公司无关。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判决广汇公司、广汇厦门分公司和大洋公司向***支付拖欠的工资82500元；2.宣发公司以未结清的工程款为限，对第一项中***被拖欠的工资82500承担先行垫付责任；3.本案诉讼费由四被告共同承担。 一审法院认定事实：2018年7月18日，宣发公司（甲方）与大洋公司（乙方）签订一份《连城县海峡客家论坛中心项目委托代建协议》（以下简称“代建协议”），《代建协议》约定：工程名称为连城县海峡客家论坛中心项目，计划投资31865万元。项目建设用地、建设手续和相关事项均由乙方负责。连城县海峡客家论坛中心项目的所有施工合同均由乙方作为发包方，施工（服务）单位作为承包方进行二方签订。为保证连城县海峡客家论坛中心项目建设的顺利实施，甲方同意在项目启动前向乙方支付6373万元（具体以法院委托评估数据为准，作为该项目委托代建周转备用金）。乙方带资进场，乙方对甲方委托的代建项目实际开发建设和管理。工程竣工验收后，根据审定的工程建设总费用，在三十日内进行对账和结算。《代建协议》还约定了其他与连城县海峡客家论坛中心项目建设的有关事项。2019年11月间，“连城县海峡客家论坛中心项目”名称变更为“大洋旅游文化综合体项目”。2019年12月19日，该项目办理了建设工程施工许可证，许可证记载，建设单位宣发公司，施工单位广汇建设工程管理（徐州）有限公司。2019年8月9日，广汇厦门分公司（甲方）与***（乙方）签订一份《资料员劳务协议》，协议约定：甲方指定乙方担任海峡客家论坛中心（一期酒店）工程项目内业资料员，乙方服从海峡客家论坛中心（一期酒店）工程项目部的管理，在甲方项目部代表**的指导下开展工作。乙方负责施工资料、竣工资料的建档归档管理工作。服务期限自2019年8月9日起至档案移交档案馆后半个月后自行终止。乙方每月工资7500元。工资每月15日前打到乙方指定的账户。如甲方或乙方需提前解除本协议，任何一方须提前30个日历天以书面形式通知对方。本协议经双方签字**后生效。《资料员劳务协议》还约定了其他与双方权利义务有关的事项。广汇厦门分公司在协议书甲方处加盖公章，***在协议书乙方处签名并捺印。协议签订后，***按协议的约定开展工作，大洋公司每个月从自己的账户上向***转账7500元，大洋公司转账五个月后，未再向***转账支付工资。2021年7月2日大洋公司出具了一份《保安工资表》，按《保安工资表》记载，共计欠***工资82500元，大洋公司在《保安工资表》上加盖公章。 一审法院认为，广汇厦门分公司与***经协商后，签订了一份《资料员劳务协议》，协议双方在协议书上签字**，按《资料员劳务协议》的约定，《资料员劳务协议》生效。***按《资料员劳务协议》的约定开展工作，***已履行了合同义务。按《资料员劳务协议》的约定，如广汇厦门分公司需提前解除协议，应提前30个日历天以书面形式通知***，但广汇厦门分公司未举证证明曾以书面形式通知***提前解除协议，故广汇厦门分公司主张其与***的《资料员劳务协议》未实际履行的抗辩不予采信。广汇厦门分公司以大洋公司向***支付了五个月工资，大洋公司出具《保安工资证明》，证明***尚有工资82500元未领取，大洋公司的上述行为足以证明***系为大洋公司工作。对广汇厦门分公司的上述抗辩，分析评判如下，首先，涉案工程的施工单位系广汇公司，只有施工单位为了工程的竣工验收及建档才需要建立工程的内业资料档案，才需要聘请资料员，其次，广汇厦门分公司与大洋公司有商业合作关系，不能排除大洋公司受广汇厦门分公司委托，向***支付工资的情形。在广汇厦门分公司与***签订《资料员劳务协议》前提下，广汇厦门分公司未举证证明***受雇于大洋公司，***为大洋公司工作，对广汇厦门分公司的上述抗辩不予采信。***与广汇厦门分公司签订的是劳务合同，本案属劳务合同纠纷，而不是基于劳动关系的追索劳动报酬，不需经过劳动仲裁。广汇厦门分公司主张本案应经劳动仲裁才能向法院起诉的主张不予支持。广汇厦门分公司对***主张拖欠工资的数额不予认可，作为接受劳务并负有支付劳务工资的一方，广汇厦门分公司对是否拖欠***工资、拖欠多少工资负有举证责任，广汇厦门分公司未对此举证，故拖欠工资的数额按***主张的数额认定。广汇厦门分公司系广汇公司设立的分公司，广汇厦门分公司的民事责任由广汇公司承担。***在大洋公司从事资料员工作，不属于在建筑领域从事建筑劳动的农民工，不适用《保障农民工工资支付条例》第二十九条的规定，故***要求宣发公司以未结清的工程款为限，对***被拖欠的工资82500元承担先行垫付责任的诉讼请求，不予支持。广汇公司、大洋公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，属放弃自己的诉讼权利，依法缺席审理。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》（2022年修正）第九十条的规定，判决：一、广汇公司、广汇厦门分公司应于本判决生效之日起十日内支付82500元工资给***；二、驳回***要求大洋公司支付82500元工资的诉讼请求；三、驳回***要求宣发公司在未结清的工程款范围内对82500元工资承担先行垫付责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1862.5元，减半收取931.25元，由广汇公司、广汇厦门分公司负担。 本院二审期间，广汇公司、广汇厦门分公司向本院提交如下证据：证据一，通话录音（大洋公司法定代表人***与***的通知录音），证明***的用人单位是大洋公司，而非广汇公司。 ***质证认为：对该录音的真实性、合法性、关联性均不予认可。1、***作为大洋公司的法人代表，应直接到庭**，而非采取电话录音的方式。另外，***话是处于什么环境，是面对面，背对背，还是有没有先进行一个沟通跟交流，甚至有没有串通，都无法了解。所以基于***没有到庭，对录音意思表示的真实性持高度怀疑态度。2、录音材料里面提到，见第二段第44秒到47秒有讲到我们之间那个合同有个条款都已经说明了，大洋公司跟广汇公司有合同，应提出相应的合同进行佐证，而不是通过录音，直接通过合同就可以佐证的何必要通过录音，所以对录音的内容不认可；对其证明的目的也不予认可。3、退一步讲，即使录音跟本案有关联，也是大洋公司跟广汇公司的内部约定，并未经过***的认可，对***不产生任何法律效力。 宣发公司质证认为：对该录音的真实性无法确认，对合法性和关联性，由法院依法认定。 ***向本院提交如下证据：第一组证据：《建设工程施工合同》。证明目的和内容：《建设工程施工合同》第9条9.2.3.1中约定“承包人应自行安排雇佣职员和劳务人员，并依法按时支付他们的报酬、住宿、膳食和交通遣返费，订立劳动或劳务合同办理用工手续等”，附件六《农民工工资发放补充协议》第一条第三款“甲方（大洋公司）有权直接向本工程项目施工的农民工直接以现金或者发放工资卡的形式支付工资，已支付工资有权直接从其应支付的工程进度款中扣除”，以及第二条“甲方仅为代为支付之行为双方特别认同：乙方（广汇公司）的农民工工资是否真正足额发放与甲方无关，乙方不得因甲方的代为支付行为而由此推断甲方和农民工之间存在其他任何劳动合同等法律关系”。故***的劳务报酬由大洋公司发放属正常，且依合同的约定该发放属于代发性质，广汇公司和广汇厦门分公司不得以此主张***与大洋公司建立劳动或劳务合同关系。另，基于大洋公司的代发劳务报酬事实，由大洋公司出具《保安工资表》可以作为认定广汇厦门分公司欠付***劳务报酬的结算依据。 第二组证据：广汇厦门分公司企业信用信息公示报告、《大洋旅游文化综合体一期项目管理人员配备一览表》、《施工组织总设计》、《工程开工报审表》、《分部工程质量验收记录（主体结构）》、《子分部工程质量验收记录（砌体结构）》、《玻璃门窗安装分项工程质量验收记录》、《水性涂料涂饰分项工程质量验收记录》、《工程材料/构配件/设备报审表》（水泥、铝合金门窗、玻璃）、隐蔽工程验收记录、施工组织总设计、照片及视频（见光盘）。证明目的和内容：***是“大洋旅游文化综合体一期项目管理人员”，也是广汇厦门分公司的负责人，代表广汇公司管理大洋旅游文化综合体一期项目工程施工技术等事务。***自签订劳务合同后已经按照约定为广汇厦门分公司提供了资料收集、整理和保管的劳务，且至今档案资料40本卷宗仍存放在***处，***提供劳务的时间为2019年8月9日（签订合同之日）至2020年12月。 广汇公司、广汇厦门分公司质证认为：对证据一的真实性予以确认，但不能证明其主张。第一，合同当中虽然签署了作为承包人的广汇公司有雇佣职员和劳务人员的义务，但不能证明是否雇佣了被上诉人。第二，正如被上诉人**，只有在例外情况下，才可由甲方大洋公司进行代付工资，但是是否属于这种极其例外的情况，并没有证据证明广汇公司拒不付工资而由甲方代付的情形。被上诉人负有举证责任，但是在本案中并没有举证证明出现例外的情形。第三，被上诉人**与一审认定也是相反。委托代建协议明确约定了大洋公司有聘请管理人员的义务。 对证据二的真实性予在确认，该证据都是属于广汇公司作为总包方出具的资料，***签字也是作为总包方的正常行为，该资料并不能证明***与广汇公司有实际的劳务关系。 宣发公司质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据二的真实性没有异议，对其合法性、关联性由法院依法认定。 本院认为，广汇公司、广汇厦门分公司提供的证据主张***的用人单位是大洋公司，而非广汇公司，但其提供的仅为大洋公司法定代表人与广汇厦门分公司法定代表人之间的录音，证据效力较低，仅以此并无法直接证明***的用人单位。***所举证据的真实性，到庭各方当事人均无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信。 经审理查明，对一审判决查明认定的事实，广汇公司、广汇厦门分公司提出如下异议：一审法院认定“协议签订后，***按协议的约定开展工作”与事实不符；协议签订后，***并没有按协议的约定开展工作。对一审认定的其余事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 二审另查明，二审庭审中，广汇厦门分公司认为其系案涉工程的总施工单位，大洋公司挂靠广汇厦门分公司进行部分工程施工。广汇厦门分公司、***均确认***是案涉工程的资料员。广汇厦门分公司认为其施工的工程无需资料员，***系帮大洋公司做资料员工作。 本案二审的争议焦点为：一、广汇厦门分公司是否与***存在劳务合同关系？二、若存在劳务合同关系，广汇公司、广汇厦门分公司尚欠***的工资数额如何认定？对此，本院作如下分析与认定。 本院认为，根据广汇厦门分公司与***签订的《资料员劳务协议》可以确认广汇厦门分公司与***建立劳务合同关系，该协议亦约定***系案涉工程的资料员、***的每月工资为7500元，双方均应按约定履行权利义务。二审庭审中，广汇厦门分公司确认***系案涉工程的资料员，但其认为***实际为大洋公司提供劳务，广汇厦门分公司该主张实际是指其与***的劳务关系已发生变更、消灭，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（二）款“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，应由广汇厦门分公司承担举证责任。本案中，虽存在大洋公司向***支付月工资及确认尚欠工资的事实，但该事实的证明力低于广汇厦门分公司与***签订的《资料员劳务协议》的证明力，且根据大洋公司与广汇公司签订的《农民工工资发放补充协议》第一条第三款“甲方（大洋公司）有权直接向本工程项目施工的农民工直接以现金或者发放工资卡的形式支付工资，已支付工资有权直接从其应支付的工程进度款中扣除”、第二条“甲方仅为代为支付之行为双方特别认同：乙方（广汇公司）的农民工工资是否真正足额发放与甲方无关，乙方不得因甲方的代为支付行为而由此推断甲方和农民工之间存在其他任何劳动合同等法律关系”约定，本案并无法排除大洋公司向***支付月工资及确认尚欠工资的行为系受广汇厦门分公司委托；广汇厦门分公司虽认为大洋公司挂靠其进行部分案涉工程施工，***系帮大洋公司做资料员工作，但并未能提供证据证明，大洋公司与广汇厦门分公司的内部约定并无法对抗***，亦无法推翻《资料员劳务协议》的约定，结合广汇厦门分公司系案涉工程的施工人及***是案涉工程资料员的事实，本院应认定广汇厦门分公司与***建立劳务合同关系，应由广汇厦门分公司、广汇公司向***支付尚欠的劳动报酬，一审据此认定，并无不当。广汇厦门分公司、广汇公司若认为***系受大洋公司实际雇用，其可另行主张权利。 综上所述，广汇公司、广汇厦门分公司的上诉理由不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1862.5元，由上诉人广汇公司、广汇厦门分公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十一月二十九日 书记员　　*** 附：一、主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。