江苏欧博建设工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏07民终1130号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年10月18日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。

委托诉讼代理人：仲博，江苏田湾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏欧博建设工程有限公司（原公司名称：江苏华虹防腐消防工程有限公司），住所地江苏省徐州市淮海东路51号17层。

法定代表人：张华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张明，该公司员工。

委托诉讼代理人：孙利娟，江苏苍梧律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏欧博建设工程有限公司（以下简称欧博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初4547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日受理后，依法组成合议庭，于2017年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人仲博、被上诉人欧博公司的委托诉讼代理人张明及孙利娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。1、一审判决以上诉人非南京步步高建设工程有限公司（以下简称步步高公司）的法定代表人且不能提供证据证明其获得了步步高公司的签约授权并综合上诉人曾支付部分工程款为由认定上诉人系《防火涂料工程施工合同》的缔约方，显属主观臆断。一审中上诉人提供了《连云港顺天木业有限公司二期工程钢结构防火涂料工程材料、价格认定》、《关于顺天二期厂房钢结构材料核定单》两份材料，对其真实性被上诉人均予以认可，两份认价单中均有***的签名，该两份认价单也明确钢结构的项目经理为何丽友。顺天木业工程部人员予以签名确认并加盖了工程部的印章，两份认价单足以证明上诉人系步步高公司管理人员身份。2、关于第一笔工程款之后的几笔工程款的支付，上诉人作为现场管理人员根据工程进度对分包单位施工负责管理并代为申请、转付工程款符合惯例，不应推定为个人行为。关于被上诉人极力回避的第一笔工程款，在一审法院要求其举证付款单位后，被上诉人一直拒不提供，该笔9万元的付款单位正是步步高公司，该笔进度款的查明，足以证明被上诉人明确知道合同的缔约方。3、从《防火涂料工程施工合同》的形式看，发包单位明确为步步高公司，***的签名处明确为甲方代表，该施工合同已经实际履行，如果没有步步高公司的认可，被上诉人如何可以进场施工，如何获得工程款。从该合同的签订时间看，上诉人的签名日期为2009年11月10日，《连云港顺天木业有限公司二期工程钢结构防火涂料工程材料、价格认定》的签署日期为2009年11月2日，该价格认定书包括了防火涂料的价格认定，也可以证明步步高第二项目部在得到顺天木业的认价后才将该防火涂料项目分包给被上诉人。4、一审判决采信的被上诉人举证的工程联系单系伪证。该联系单事由为证明，不符合工程联系的常规，对工程质量的验收应当有多方共同签名的的验收证明书。形成时间为2009年12月23日，但证明的内容延伸到2009年12月31日，系未卜先知。即使该工程联系单内容属实，收文单位系步步高公司，而项目名称为连云港顺天木业二期1#、2#钢机构厂房防火涂料施工工程，是一个单独的项目，如果内容属实，那么应当说无论监理、总包方、业主均对被上诉人系施工单位知悉认可的，显然可以认定被上诉人与步步高公司存在发承包施工合同关系，且该施工合同关系得到了业主、监理的认可。因此，上诉人在《防火涂料工程施工合同》的签名得到了步步高公司的认可，一审判决在此事实的认定上自相矛盾。

被上诉人欧博公司辩称，一审认定事实清楚，判决正确。上诉人无证据证实其主张的身份，我方所举证据亦不能证实其主张的身份，上诉人一直陈述其是步步高公司的管理人员身份，但作为一个步步高公司的员工却无证据证明及不知道自己上班的地点，与常规不符。上诉人的上诉理由一审已查清，请求驳回上诉请求。

欧博公司向一审法院起诉请求：1、请求判令***支付欧博公司工程款175000元及利息（自逾期之日起，至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算）；2、***承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2009年11月，欧博公司、***签订《防火涂料工程施工合同》一份，该合同首部载明的发包单位甲方为步步高公司，但合同尾部甲方签章处无步步高公司印章和法定代表人签章，只有***以甲方代表名义签字。该合同约定甲方委托乙方承担连云港顺天木业二期1#、2#钢结构厂房防火涂料施工工程，承包方式为包工包料，工程总价款为包死价30万元；付款方式约定工程施工至工程的50%后付进度款9万元，工程完工后，春节（2010年2月14日）前付12万元，2010年8月31日前付4万元，余款春节（2011年2月3日）前全部付清；若任何一方因违约引起的损失，由违约方承担一切费用和全部责任。合同中双方还就其他事宜进行了约定。合同签订后，欧博公司依约履行义务，但***仅给付工程款12.5万元，余款17.5万元至今未付。

2009年12月23日，连云港市连大建设监理有限公司徐进前监理部出具工程联系单一份，载明由欧博公司施工的连云港顺天木业二期1#、2#钢结构厂房防火涂料施工工程已全部完成设计图纸中所有有关防火涂料工程的内容，通过监理、业主、总包方、钢结构承包人***、欧博公司等单位参加的验收，验收结果达到钢结构施工验收规范，工程防火涂料施工达到合格要求。

一审法院认为，一审争议焦点为***是否系《防火涂料工程施工合同》的合同缔约方。对此一审法院认为，《防火涂料工程施工合同》首部的甲方发包单位虽为步步高公司，但合同尾部甲方签章处步步高公司并未加盖该公司印章，而是***以甲方代表的名义签字。因***并非步步高公司法定代表人，且***不能提供证据证明其获得步步高公司的签约授权，故一审法院根据契约缔结规则，综合***曾向欧博公司支付部分工程款等因素，认定***而非步步高公司系本案合同的缔约方。现由欧博公司实际施工的连云港顺天木业二期1#、2#钢结构厂房防火涂料工程已经完工，且已通过监理、业主、总包方、钢结构承包人***、欧博公司等单位参加的验收。***应按双方签订的《防火涂料工程施工合同》约定履行给付剩余工程款17.5万元义务，其未按时给付，应承担继续给付责任。因此欧博公司要求***支付欧博公司工程款17.5万元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于逾期付款利息，其中8.5万元从2010年2月14日起算，4万元从2010年8月31日起算，5万元从2011年2月3日起算，均按中国人民银行同期同类贷款利率分别计算至***实际给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、***于判决生效后十日内给付欧博公司工程款17.5万元并支付利息（8.5万元从2010年2月14日起算，4万元从2010年8月31日起算，5万元从2011年2月3日起算，均按中国人民银行同期同类贷款利率分别计算至***实际给付之日止）；二、驳回欧博公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3800元，由***负担。

二审中，上诉人***向本院提交下列证据材料：

1、合同一份，持有人为何丽友，于2017年4月14日在何丽友处找到，该合同上有步步高公司的项目部章，该合同是2009年形成的原件，证明上诉人仅是管理人员，并非实际的工程发包人；

2、何丽友于2017年4月14日出具的情况说明一份，证明上诉人系第二项目部的管理人员，其签订合同的相关法律后果由步步高公司承担，也说明步步高公司与顺天木业的施工合同纠纷已经在执行过程中。涉案的合同项目包括本案的合同纠纷。

经质证，被上诉人欧博公司的质证意见为：对证据1，真实性不予认可，可以看出盖章处进行了人为的处理，且该公章与步步高公司的名称不符合，是项目部盖的章，不是步步高公司的章，且上诉人也陈述步步高公司也不愿意出示上诉人是步步公司员工的证明，项目部是否存在我方不清楚；对证据2，真实性不予认可，属于证人证言，所谓的身份、工作、政治面貌我方都不清楚，对该份证据的三性均不认可。

经审查，本院的认证意见为：证据1、2均不属于新证据，且证据2系证人证言，因何丽友未到庭接受质询，本院对其不予采信。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，***所举证据1落款处甲方的公章名称为南京市步步高建设有限公司顺天木业二期1#、2#厂房项目部；***所举证据2无公司盖章，落款处手写注明“此分配属实”。***一审提交的《连云港顺天木业有限公司二期工程钢结构防火涂料工程材料、价格认定》、《关于顺天二期厂房钢结构材料核定单》、《顺天木业有限公司二期1#、2#厂房彩钢屋面定价》中的施工单位加盖的公司公章名称为南京步步高建设工程有限公司第二项目部。

本案二审争议焦点为：上诉人***与被上诉人欧博公司签订涉案施工合同的行为是其个人行为还是代表步步高公司的职务行为；上诉人***是否应当承担给付工程款的责任。

本院认为，上诉人***主张其签订涉案合同系代表步步高公司的职务行为，并提供认定单、核定单、定价单证明其主张。因***二审所举证合同中甲方的盖章与其一审所举证的认定单、核定单、定价单落款处的施工单位的盖章不一致，且欧博公司所举合同中并无甲方公司盖章，故本院对***二审所举证的合同不予采信。***所举证的认定单、核定单、定价单并不能证明其系步步高公司的员工，***亦未能举证证明步步高公司授权其与欧博公司签订涉案合同。被上诉人欧博公司一审所举证的工程联系单亦不能证明步步高公司与欧博公司存在发、承包关系。故上诉人***关于其作为步步高公司管理人员与欧博公司签订合同的上诉理由不能成立，涉案施工合同应认定为***个人与欧博公司所签订。***虽抗辩涉案工程款已由步步高公司与顺天木业公司经过诉讼并已进入执行，但未能举证证明步步高公司与顺天木业公司存在该起诉讼，故本院对其辩称不予采信。从欧博公司所举证与***的聊天记录看，***对其应当支付欧博公司工程款并未予以否认，9万元工程款是否系步步高公司支付不能否认***系合同缔约方的身份，故***应当承担给付欧博公司工程款的责任。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　程　晨

审　判　员　　严伟晏

代理审判员　　吴雪莹

二〇一七年五月十七日

书　记　员　　孙潘红

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。