江苏省汉华安装工程有限公司、山东巨铭能源有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁17民终1486号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏省汉华安装工程有限公司，住所地江苏省徐州铜山区新星路创业园。

法定代表人：陈广明，总经理。

委托诉讼代理人：李有立，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：祝永林，男，该公司项目经理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：山东**能源有限公司，住所地山东省巨野县董官屯镇。

法定代表人：刘卫东，董事长。

委托诉讼代理人：李镇家，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：崔现安，山东多博仕律师事务所律师。

上诉人江苏省汉华安装工程有限公司（以下简称汉华公司）因与上诉人山东**能源有限公司（以下简称**公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2020）鲁1724民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汉华公司的委托诉讼代理人李有立、祝永林，上诉人**公司的委托诉讼代理人李镇家、崔现安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

汉华公司上诉请求：1.撤销(2020)鲁1724民初928号民事判决；2.请求驳回**公司的反诉请求，改判支持汉华公司的诉讼请求；3.诉讼费、汉华公司支付的司法鉴定费由**公司承担。事实和理由：一、汉华公司没有延误工期。一审法院误将工程投入使用时间作为工程完工时间，并以此时间节点判令汉华公司延误工期153天，支付延误工期违约金1292850元，纯属认定事实错误。一审判决略述：“汉华公司在诉状中称涉案煤气柜于2014年9月26日实际投入使用，**公司对已投入使用无异议，应认定投入使用时间为2014年9月26日，汉华公司应支付**公司延误工期违约金1292850元(2014年4月26日至2014年9月26日共153天×845万元×1‰)”。一审法院将工程投入使用时间和工程完工时间合并同类项，把投入使用时间当作延误工期的时间节点进行判决，纯属依据不足、认定事实错误。工程投入使用时间不是工程完工时间。本工程完工时间实际是2014年4月26日。依据如下：1、（1）2014年3月19日《关于2万m'煤气柜新排工程进度节点报告》写到：“1.煤气柜充水及升降试验力争4月20日完成具备接气条件；2.加压间工艺、电器、仪表安装调试力争4月20日完成具备生产条件。合同工期应顺延至2014年4月26日”。（2）2014年4月17日双方工地代表签字《施工质量记录表》记载的“水槽水已注满开始接风机试升降”，是2014年3月19日《关于2万m3煤气柜新排工程进度节点报告》第1项的工作量。证明煤气柜充水及升降试验已在2014年4月17日完成具备了接气条件。（3）2014年4月18日至24日双方工地代表签字《施工质量记录表》记载的具体工作量是2014年3月19日《关于2万m3煤气柜新排工程进度节点报告》第2项的工作量。证明煤气柜于2014年4月24日已正式完工，比规定的工期2014年4月26日还提前了2天；2、（1）原一、二审判决书论述“**公司实际投入运行时间为2014年5月18日。此判决依据是汉华公司在原一审法院审理时提交煤气柜自控系统电脑记录图片，图片上显示的运行时间为2014年5月18日。；（2）鲁弘裕法鉴字(2017)第005号《司法鉴定意见书》陈述：“煤气柜实际投入运行时间为2014年5月18日”。其鉴定依据是煤气柜自控系统电脑记录图片，全部图片现存档于该鉴定单位。（3）菏泽市环保局菏环备(2016)9号《关于山东**能源有限公司年产105万吨型焦项目环保备案意见》写明：“2014年4月项目基本建成，同年底投入生产。型焦项目包括煤气柜，但煤气柜必须在型焦炉建成之前提前建成。该时间充分佐证煤气柜在2014年4月份就已建成。综上事实，汉华公司没有延误工期，涉案煤气柜工程于2014年4月24日就已经正式完成，比规定的工期2014年4月26日还提前了2天；煤气柜自控系统电脑记录上显示的运行时间为2014年5月18日。一审法院把工程投入使用时间当成竣工完成时间，判决汉华公司延误工期153天，属概念不清、依据错误，因此才导致认定事实错误，依法应予撤销。另外，合同工期总共才135天，一审法院判决汉华公司延误了工期153天。2014年9月26日是**公司正式向山东铁雄新沙能源有限公司开始输送煤气(卖煤气)时间，而不是该煤气柜的实际投入使用时间。煤气柜实际投入使用时间是2014年5月18日。二、图纸设计变更增加的工程量价款1969307.36元，理应与合同内拖欠的工程款2448445.97元，共计4417753.33元，一并结算支付给汉华公司。一审判决认为：汉华公司要求**公司支付合同内外增加的工程款1969307.36元，因双方签订的是固定价合同，对增加的工程量双方应单独结算，至今未单独结算。虽有山东弘裕建设项目管理有限公司出具的司法鉴定意见书，但该三份鉴定意见书依据汉华公司单方提交的相关资料、购置合同及自画的图纸草图，鉴定材料未经对方当事人质证，该鉴定结论依据不足，一审法院不予采信，因此，该诉讼请求证据不足，一审法院不予支持，可待证据充分后另行主张。施工合同签订时，图纸还没有设计出来，双方只是就主要工程范围及工程量，特意制作了详细、具体的工程项目清单，并分别列出了各分项的项目名称、单位、数量、单价和总价(共计845万元)作为施工合同附件；正是因为双方在签订合同时设计图纸还没有设计出来的原因，为公平起见，招标文件第一章第9条和施工合同第二条括号中才明确约定了设计变更和现场鉴证除外、最终以设计院图纸为准的结算条款。图纸设计变更另外增加的1969307.36元工程量价款，是本案工程实际增加发生的，又是巨野县法院依法委托相关鉴定机构作出的司法鉴定结论；并且巨野县人民法院(2016)鲁1724民初419号民事判决书以及菏泽市中级人民法院(2018)鲁17民终94号民事判决书均依法予以确认；山东省高级人民(2019)鲁民再832号民事裁定书对巨野县法院委托的司法鉴定未提出任何异议，且发还重审理由并非涉及司法鉴定之说。那么，同是巨野县人民法院，本案却作出“对增加的工程量双方应单独结算，至今未单独结算”，又以种种理由认定“该鉴定结论依据不足，本院不予采信”。汉华公司认为，一审法院完全置事实与法律而不顾，作出如上错误判决。请求二审法院撤销一审判决，依法予以公断。

针对汉华公司的上诉，**公司辩称，汉华公司的上诉请求没有法律依据和事实依据，理由如下：一、汉华公司延误工期，事实清楚，从事实和法律两方面分析，都不具备投产条件。(一)事实方面。1、任何设备安装完成，都必须经过调试成功才能正常使用。如果调试没有发现问题，可以进行投产使用；调试发现问题，就不具备投产使用条件。本案中，汉华公司未进行调试、验收，不可能具备投产条件。**公司的招标文件第2页《投标须知表》第3项规定：标段一设计施工工期5个月(即设计、土建施工、材料进场后现场预制、安装、防腐、气密性试验、水槽充水试验、试升降合格和协助送上煤气)；第7项规定：本工程为交钥匙工程，投标报价包含设计费、土建工程费、气柜和管线主材及辅材、设备费、电气仪表、计量装置、气密性试验、气柜升降试验、验收合格协助送煤气交付使用等的一切费用。上述文件里的气密性试验、水槽充水试验、试升降合格均是设备调试的内容。在合同第八条乙方的责任与义务第三条规定“乙方负责煤气柜试升方案的编制，并组织好无负荷试车，配合搞好负荷联动试车”，本条的约定就是针对煤气柜这种设备的特点进行的调试措施。在工程建设中，汉华公司没有进行气密性试验、水槽充水试验，没有编制试升方案、没有进行试车。在庭审中，汉华公司没有提供任何气密性试验、水槽充水试验材料，汉华公司认可没有编制试升方案，没有进行试车。上述几项试验及试升方案、试车，是煤气柜调试的基本程序，也就是说，煤气柜在事实上没有调试、没有达到投产运行条件。2、双方往来函件能真实的还原事实经过，汉华公司在上诉状中的主张，无法驳倒汉华公司在施工过程中自认的事实。**公司2014年9月11日发给汉华公司的联系函注明“贵公司在我公司承担制作的2万立方米湿式煤气柜，还未进行功能性质量验收，导致气柜及加压站不具备投产条件......”。汉华公司施工人员贾德文在该联系函上的签字为：我方马上安排整改，证明贾德文承认未进行功能性质量验收，导致气柜及加压站不具备投产条件，也证明了在这个时间，汉华公司仍然在继续施工，煤气柜不具备投产条件。3、汉华公司承认工程未施工完毕，比如防火围墙等关键工程都未施工，一个未完工的工程，当然不具备投产运行条件。4、施工完成需要交接验收，汉华公司需要提供“具备投产条件的验收资料”，否则应承担举证不能的责任。(二)法律方面。气柜投产必须全部设施建设齐备，验收合格，报有关部门审验合格后才能具备投产条件。招标文件第12页第九条资料提交要求，明确了投标方的资料提交义务；双方往来函件中，**公司也多次要求汉华公司提交验收资料。汉华公司庭审中明确未提交验收资料，致使法律上不具备验收合格和有关部门审验的条件，气柜不具备投产条件，也达不到付款条件。二、本案是建设工程合同纠纷，应当优先适用建设工程合同法律规定，不存在合同可变更情形，不应当调整双方约定的固定结算价。理由如下：1、根据原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第12条规定，建设工程合同价可以采用固定价、可调价和成本加金三种形式。根据《建设工程价款结算暂行办法》第8条规定，固定价又分为固定总价和固定单价两种形式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。**公司与汉华公司之间的合同第五部分第1条明确约定固定价结算，而且特别强调不因任何原因调整，对合同的这一条款双方都没有异议，这一规定也排除了设计变更和现场签证工程量变化导致工程款变化的可能性，也就是即使有设计变更也不能调整工程款。之所以约定固定总价且不因任何原因调整，就是因为**公司不具备气柜建设施工的专业知识，为防止专业施工企业巧立名目、投机取巧增加工程款，用固定总价的方式来保护汉华公司的权益，这种权益不能剥夺。2、本案不存在设计变更问题。设计变更是指建设项目自设计确定之日起至通过竣工验收正式交付使用之日止，对已确定的设计文件、施工图设计文件所进行的修改、完善、优化等活动。图纸设计本来是汉华公司的义务，但至今为止汉华公司仍没有对本案工程提供自己的设计图纸，是否采用**公司提供的图纸是汉华公司的权利，一旦汉华公司采用，就对双方具有约束力。如前所述，汉华公司迟迟不提供设计图纸，就是为了不支付设计费用，无奈之下**公司找人设计了图纸，但这是本案唯一的一份设计图纸，既然是唯一的一份设计图纸，何来设计变更?双方在合同中明确最终以设计院图纸为准，即设计院的图纸是双方最终确定的设计文件，是建设施工的依据。设计变更是相对于双方合同确定的设计院图纸来说的，在整个施工过程中并未对双方确定的设计院图纸进行变更，合同签订后图纸未设计出来，既然双方约定最终以设计院图纸为准，就应该以设计院图纸确定的工程量为准，合同后面列明的主要工程量与设计院图纸不符的部分，按合同约定应当以设计院图纸为准。3、本案不存在合同可撤销、可变更的情形。汉华公司提出的增加工程款是依据合同后面的工程量明细表，合同后面列明的主要工程量与设计院图纸不符的部分，按照合同中最终以设计院图纸为准的约定，自然应当以设计院图纸载明的工程量为准，汉华公司作为气柜建设施工的专业公司自然清楚这样约定会存在设计院图纸与工程量明细表不符的情况，设计院图纸中的工程量可能高于明细表列明的工程量，也可能会少于明细表列明的工程量，双方同意这样的约定就意味着双方都自愿承受二者差异所带来的风险，这对于双方来讲都是风险对等的，不存在重大误解或显失公平的情况，在明细表列明的工程量与设计院图纸载明的工程量不符的情况下自然不能依据明细表中的工程量作为计算工程款的依据。4、即使存在可撤销、可变更合同的情形，汉华公司的申请也已经超出法定期间。合同的撤销和变更是合同法赋予合同当事人的权利，合同撤销或变更的期间是一年，该期间是除斥期间，汉华公司要求变更的时间从施工开始之日已经远远超过了一年，签订合同日期是2013年10月30日，汉华公司起诉之日是2016年1月20日，判决明显违反合同法的规定。在合同签订至汉华公司起诉之前，在整个过程中，汉华公司对工程款总额都是认可的，没有提及任何工程量增减的异议，特别是双方在工程主体施工完毕的往来函件中(比如2015年3月23日汉华公司发给**公司的函件注明：气柜运行1个月后无质量问题10日内付合同总价的10%即84.5万元整，现气柜已经运行数月，请贵公司按照合同约定支付工程余款至合同总价的90%；2015年3月28日汉华公司发给**公司的函件注明：整体工程完成量为99%，合同价款至今只支付到69%，关于工程款问题我方退一步协商解决，要求付到总价款的80%即92万元)，汉华公司也没有一次提出增加工程款，而只是要求按照合同约定总价比例支付工程款。施工过程是一个长时间持续过程，汉华公司按照合同规定的最终图纸进行施工，汉华公司对图纸没有异议，双方合同中明确约定以最终图纸为准。汉华公司是专业的气柜工程施工企业，对于工程的预算、成本分析应当有准确的判断，拿到图纸后就应当有一个工程量的准确判断，如果超出了自己的预算，完全可以提出解除或变更合同，而本案的事实是汉华公司对按图纸施工没有提出任何异议。气柜工程是一个长时间施工的工程，不是即时交易，再退一步讲，即使汉华公司拿到图纸后没有正确预算工程量，在施工过程中也应该知道工程量。但是汉华公司没有在分阶段施工的过程中提出超出工程量问题。而在诉讼时提出，这充分说明汉华公司在诉讼中的陈述是与事实严重不符，提出的主张和要求是不诚信的，是一种诉讼投机行为。严重损害了合同的稳定性，使双方当事人都无法对自己的行为产生合理的预期，严重违反合同法立法原则。5、公权力不应当过多介入私权空间，在汉华公司对施工工程不存在重大误解、显失公平，而且超出法定的除斥期间的情况下，法院不应当对双方合同进行变更。全国人大法工委向中国建筑业协会明确复函“取消以审计结果为竣工结算依据”，这体现了公权尊重私权的法治精神。双方在起诉之前的长时间交涉过程中，汉华公司并未主张增加工程款，都是按合同约定价款要求付款，怎能强行审计变更双方约定。三、汉华公司向山东弘裕建设项目管理有限公司支付的鉴定费应当由汉华公司自己负担。依据前面论述，原审法院不应当对工程价款进行委托审计，况且弘裕公司的鉴定报告严重违法，本案一审并未采信该鉴定，为此相关鉴定费应当由汉华公司承担。综上所述，汉华公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。

**公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回汉华公司支付工程款及利息的诉讼请求；2.撤销一审判决第四项，改判为汉华公司支付延误工期违约金3160300元；3.撤销一审判决第五项，改判为汉华公司履行涉案工程的维修义务；4.判决汉华公司承担**公司支付的上海华碧检测技术有限公司鉴定费用214000元；5.上诉费用由汉华公司承担。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误，应当改判。一、违约金的计算期限问题。一审认定违约正确，但是认定合同工期应顺延至2014年4月26日，完工日期为2014年9月26日错误。(一)关于工期是否应顺延至2014年4月26日的问题。1、一审法院认定的依据只有2014年3月19日汉华公司发给**公司的联系单，该联系单上马振波批注的意见是：“春节后2月16日贾经理在与我交流中依然承诺：延误的工期能赶上去，另外在和我方工程节点的认证上也已承诺，现在又拿出如此理由，说不通，按既定计划办。”马振波是**公司的总经理，马振波既不认可这份节点报告陈述的理由，也没有同意工期顺延的要求。一审法院仅依据双方没有达成一致意见的材料，认定工期顺延属于证据不足。2、双方施工合同第四条对工期的约定：2013年11月1日--2014年3月15日，2014年3月15日必须具备煤气投产条件，道路地坪等其他土建项目至2014年4月15日竣工，除不可抗拒的因素和甲方要求外，工期严禁顺延；合同第九条第2项约定由于甲方不能按时付款，乙方可以停工，由此造成损失及工期延误由甲方承担；除以上约定外，合同中再无工期顺延的约定。合同第五条第2项约定合同签订后，预付总价30%，即253.5万元的备料款。首先，合同没有约定以首付款日期为工期的起算点；首付款也没有确定具体的日期，而只是约定--合同签订后，那么在合同签订后一个合理的日期支付首付款都没有违反合同约定。一审法院以**公司第一次付款的日期为2013年11月19日，来推定工期顺延18天，不符合双方合同约定。其次，**公司2013年11月19日付第一笔款后，汉华公司没有及时进行施工。在2014年3月19日汉华公司发给**公司的联系单中，汉华公司自认该公司材料于2013年12月1日进场，也就是说汉华公司入场施工也不以首付款日期为入场施工日期。第三，双方约定工期顺延的条件是不可抗拒的因素和甲方要求，因此汉华公司应举证证明存在不可抗拒的因素及甲方要求，本案中汉华公司没有对此举证。(二)关于完工日期为2014年9月26日的问题，**公司主张计算到2015年4月24日有充分的事实及法律依据。1、工程完工后施工方应当向发包方提交完工报告并申请验收，举证责任在施工方，一审法院将举证责任分配给**公司错误。汉华公司在2015年3月28日发给**公司的联系函第2条：同意办理交工资料的移交手续，汉华公司上述承诺证明在这个日期汉华公司仍未提交汉华公司未提交任何验收申请。一审法院仅依据汉华公司自己陈述的2014年9月26日完工就认定该事实，显然证据不足。2、汉华公司发给**公司的函件中证明工程在2015年4月24日之前没有完工。汉华公司在2015年3月28日发给**公司的联系函第1条称同意完成最后扫尾工程、近期安排。汉华公司上述承诺证明在这个日期汉华公司仍未完工。3、现有证据完全可以证明，土建工程在2015年4月24日才完工。一审认定防火围墙、路面硬化等工程包含在双方合同标的内，并以此认定**公司找他人施工的工程款138635.63元应从总合同款中扣除，汉华公司对此没有异议。通过双方函件，特别是2015年4月6日和4月24日的函件，充分证明土建工程完工日期是2015年4月24日。二、汉华公司是否应承担维修责任的问题。1、建设工程的质量保证责任时承包方的最重要的法定责任，在建筑法、建设工程质量管理条例、建设工程司法解释等法律法规中都有明确表述，上述法律对承包方的这一责任没有规定免责条款，发包方、承包方也不能约定对此免责。除了人为破坏导致产生质量问题外，任何质量问题都应当由承包方负责。即使现在**公司已经使用了涉案工程，因为煤气柜倾斜是工程主体工程和基础工程问题，汉华公司仍有质量保证义务，**公司无需对此举证。汉华公司如要对工程质量免责，要由汉华公司举证证明，一审错误分配举证责任。2、一审中鉴定人当场出庭陈述，能证明汉华公司没有规范施工导致不均匀沉降。在一审笔录记载，鉴定人员赵国华陈述“在大型设备施工前，必须要预压合格，有预压和沉降记录”。而在施工过程中，汉华公司并没有进行预压、没有预压合格证明材料、更没有观测沉降记录，这足以证明造成倾斜率过大就是因为汉华公司不规范施工造成。通过上述举证责任分配、汉华公司施工不按施工规范，汉华公司应当承担工程质量不合格的维修责任。三、是否向汉华公司支付利息以及利息的计算基数问题。1、如前诉述，2015年开始**公司就不停地向汉华公司主张工程质量问题，汉华公司不予整改，在质量不合格的情况下**公司享有不支付剩余工程款的抗辩权。2、一审支持了**公司1292850元的违约金请求，这部分违约金是在一审认定的工程完工之前的违约金，此时违约金应当与工程款相互抵扣。即使**公司还应向汉华公司支付工程款，应支付的数额也应当是扣除已经发生的违约金的数额，而不是一审认定的2448445.97元。3、如前诉述，根据现有证据，延误工期应当自2014年4月15日至2015年4月24日，共计374天，违约金3160300元。违约金数额大于应付工程款，更谈不上工程款利息。四、一审法院认定并采信了上海华碧检测技术有限公司司法鉴定意见书，鉴定费用214000元应当由汉华公司支付。**公司鉴定申请请求是对涉案工程质量问题进行鉴定，鉴定结果是涉案工程存在倾斜率偏大的物证，不符合合同及相关标准要求。也就是说，**公司的鉴定申请得到了支持，为此鉴定费用应当由汉华公司承担。综上所述，请求二审法院支持**公司的上诉请求。

针对**公司的上诉，汉华公司辩称：一、汉华公司没有延误工期，比合同工期提前了2天。**公司主张关于完工日期为2014年9月26日问题，**公司主张计算到2015年4月24日有充分的事实及法律依据的上诉理由，违背事实，践踏法律，颠倒黑白，混淆是非。为了还原本案真相，必须依据事实证据、弄清楚以下三个时间节点：第一个时间节点：煤气柜工程完工时间是2014年4月24日。2014年3月21日，双方签字确认的《工作联系单》内容表述：因**公司原因，预付材料款拖延、不能提供电源、停电等，造成工期延误42天，按照合同约定工期2013年11月1日-2014年3月15日完工计算(共135天)，合同工期顺延至2014年4月26日；另外，煤气柜新排工程进度节点：1、煤气柜充水及升降试验力争4月20日完成具备接气条件；2、加压间工艺、电墨、仪表安装调试力争4月22日完成具备生产条件。上述主张详见以下证据：第一，2014年3月21日的《工作联系单》；2014年3月22日-4月17日，由双方工地代表签字确认的《施工质量记录表》，该记录表日检情况一栏中记录：从2014年4月15日水槽开始注水，到4月17日水槽水已注满开始接风机试升降。这是2014年3月21日《工作联系单》中第1项新排工程进度已完成的时间节点，说明2014年4月17日，煤气柜充水及升降试验已经完成并具备了接气条件。第二，2014年3月22日-4月17日《施工质量记录表》；2014年4月18日-24日，由双方工地代表签字确认的《施工质量记录表》，该记录表日检情况一栏中记录了煤气柜最后阶段相关工艺、电器、仪表的安装调试工作。这是2014年3月21日《工作联系单》中第2项新排工程进度已完成的时间节点。说明2014年4月24日，煤气柜就已经全部建成完工具备了生产条件。比合同工期2014年4月26日还提前了2天。第三，2014年4月18日-24日《施工质量记录表》；菏泽市环保局《关于山东**能源有限公司年产105万吨型焦项目环保备案意见》[菏环备(2016)9号]中明确写到：“2014年4月项目基本建成，同年底投入生产。”型焦项目包括煤气柜，但煤气柜必须在型焦炉建成之前提前建成。据此时间记载，充分佐证本案煤气柜是在2014年4月份就已经建成。按照合同工期135天的约定，汉华公司经过133天的努力工作，于2014年4月24日已正式完工，比规定的工期2014年4月26日提前了2天。第二个时间节点：煤气柜投入使用时间是2014年5月18日凌晨2点。依据**公司煤气柜自控系统电脑记录信息8张截图，证明该气柜从2014年4月16日开始调试运行；2014年5月18日2点正式投入使用。当日上午11点，该煤气柜一氧化碳数据、煤气流量、1、2号电机前后轴承及电机定子全部运行正常。气柜从2014年5月18日至2016年5月21日(自控系统电脑记录信息截图之日)，该煤气柜数据结构没有动过，一直在正常运行。鲁弘裕法鉴字(2017)第005号《司法鉴定意见书》记载：“煤气柜实际投入运行时间为：2014年5月18日”。其鉴定依据为：涉案煤气柜自控系统电脑记录信息截图。全部图片现存档于该鉴定单位。巨野县人民法院(2016)鲁1724民初419号民事判决书、菏泽市中级人民法院(2018)鲁17民终94号民事判决书，均判决认定涉案煤气柜实际投入运行时间为2014年5月18日。第三个时间节点：2014年9月26日，**公司向山东铁雄新沙能源有限公司开始输送煤气，也就是**公司生产出来的煤气，除满足自己工厂用气外，将多余的煤气卖给别的单位。2014年9月26日，建设单位和施工单位双方签字的输气记要，该记要内容为：“本工程项目，经过双方的努力工作，现在具备供气条件，一切正常良好，至今日起，2014年9月26日正式向铁雄新沙公司输气”；巨野县人民法院(2020)鲁1724民初928号民事判决书本院认为论述：“汉华公司在诉状中称，涉案煤气柜已于2014年9月26日实际投入使用，**公司对已投入使用无异议，诉称该煤气柜投入使用时间约为2015年底或2016年初，未提供证据予以证明，应认定投入使用时间为2014年9月26日”。综上三个时间节点，清楚明了，事实证据毋庸置疑。**公司主张将完工日期计算到2015年4月24日的上诉理由将不攻自破。二、施工合同第九条第2项约定由于甲方不能按时付款，乙方可以停工，由此造成损失及工期延误由甲方承担。本案施工合同第五条工程总承包价及付款办法约定：1、总承包价845万元；2、合同签订后，预付总价30%，即253.5万元的备料款；3、气柜基础完成、水槽安装完成后，付总价30%进度款，即253.5万元；4、气柜及加压站具备投产条件，付总价20%进度款，即169万元；5、气柜运行一个月后，无质量问题10日内一次性付清总价10%，即84.5万元；6、剩余总价10%质保金，运行一年后无质量问题10日内一次性付清总10%，即84.5万元整。本案煤气柜工程项目，于2014年4月24日正式完成，并具备了投产条件。按照《施工合同》付款约定，至煤气柜及加压站具备投产条件时，应付款至合同总价90%，即760.5万元。而**公司只支付了500万元。尽管汉华公司多次催要，但**公司严重违约不予支付。按照《施工合同》第九条第2项由于甲方不能按时付款，乙方可以停工，由此造成损失及工期延误由甲方承担的约定。2014年4月28日，汉华公司撤离了施工现场。汉华公司离开施工现场时，尚有煤气柜围墙和消防通道未施工(原审和重审法院均认定：未完成的施工工程为气柜围墙和消防通道，工程款折合共计为138635.63元，从合同总价845万元中扣除)。2014年5月18日，案涉煤气柜正式投入使用。自2014年5月，汉华公司便开始了漫长的讨债之路。2014年6月19日-2015年2月10日，**公司又先后四次支付给汉华公司84万元(其中包括4万元红酒和白酒)，加上之前支付的500万元，共计支付584万元，至今尚欠2448445.97元未付。综上事实，**公司明显违反了合同约定的付款进度，根据《施工合同》第九条第2项的约定，汉华公司对未完成的气柜围墙和消防通道，有权停工，因此造成的损失及工期延误由**公司承担。汉华公司的做法合情、合理、合法。**公司以此理由诉称没有完工，主张将完工日期计算到2015年4月24日有充分的事实及法律依据，完全是颠倒黑白。付款明细表、2015年3月23日《工作联系回复函》、2015年3月28日《工作联系回复函》可以予以证明。三、案涉工程至今已安全运行7年整，没有出现任何质量问题，根本不存在汉华公司承担维修责任的问题。**公司只不过是以所谓的质量问题为由，拖延、懒账、不想支付剩余的工程款。综上所述，请求二审法院驳回**公司的上诉请求，依法改判或发回重审。

汉华公司向一审法院起诉请求：1.**公司支付拖欠汉华公司合同内工程款261万元；2.**公司支付拖欠汉华公司合同内、外增加的工程款2074433元，重审时变更为1969307.36元；3.**公司支付逾期付款利息70万元（①261万元利息从2015年2月10日起至本案判决生效之日止；②2074433元利息从2013年5月1日至本案判决生效之日止）。

**公司向一审法院提起反诉请求：1.支付延期误工期自2014年4月15日至2015年4月24日的违约金3160300元；2.判令履行维修义务；3.判令汉华公司交付验收资料并配合验收；4.判令汉华公司依法开具增值税票3466176.23元，开具建筑安装发票2396742.17元；5.诉讼费用由汉华公司负担。重审时**公司撤回第3、第4项诉讼请求。

一审法院认定事实：2013年10月30日，汉华公司、**公司签订《2万m3湿式煤气柜及加压站基础、制作、安装、防腐工程施工合同》。合同约定：工程承包范围：气柜安全区内的土建、设备材料采购、安装、防腐、调试等全部项目（最终以设计院图纸为准），主要工程范围及工程量清单见附表；承包方式：包工包料；工程日期：2013年11月1日—2014年3月15日，2014年3月15日必须具备送煤气投产条件，道路地坪等其他土建项目至2014年4月15日竣工，除不可抗拒的因素和**公司要求外，工期严禁顺延；工程总承包价及付款方法：1、总承包价845万元整（捌佰肆拾伍万元），本承包价为包干合同价，不因任何原因调整合同价款；2、合同签订后，预付总价30%，即253.5万元的备料款；3、气柜基础完成、水槽安装完成后，付总价30%进度款，即253.5万元整；4、气柜及加压站具备投产条件，付总价20%进度款，即169万元整；5、气柜运行壹个月后，无质量问题10日内一次性付清总价10%进度款，即84.5万元整；6、剩余总价10%质保金，运行一年后无质量问题10日内一次性付清总价10%，即84.5万元整；7、汉华公司提供500万元17%的增值税专用发票、345万建筑安装发票；**公司方提供施工用水、电，应满足施工需要，汉华公司按标准支付电费，电费按每度1元计算；违约责任：由于**公司不能按时付款，汉华公司可以停工，由此造成的损失及工期延误由**公司承担；汉华公司应确保工期，延误一天向**公司支付工程款总额1‰的违约金，延误十天以上，**公司有权解除合同。合同签订后，**公司分别于2013年11月18日、2014年1月16日、1月20日、6月19日、9月22日、10月21日、2015年2月10日支付汉华公司工程款250万元、50万元、200万元、24万元、20万元、20万元、20万元，另有实物抵款4万元及**公司为汉华公司垫付的电费22918.4元，共计支付汉华公司工程款5862918.4元。汉华公司进场施工后，2014年2月26日**公司向汉华公司发出联系函，主要内容：发现汉华公司除锈等级达不到图纸要求的标准，现场管理人员多次劝说，仍无整改，对汉华公司罚款3000元；2014年3月16日**公司再次向汉华公司发出联系函，主要内容：在煤气柜塔一制作过程中，我公司发现塔一梁连接板表面处理及部分顶板喷砂不符合图纸标准的情况下进行油漆喷涂，我公司已向贵公司做出整改通知且做出书面要求，但贵公司不但在指定的时间内未能做出整改，并且擅自进行下一阶段施工。鉴于贵公司的此种施工态度，决定贵公司罚款2000元，并责令贵公司对该事项进行整改，整改完成后，经我公司检查合格后方可进行下一阶段施工。双方项目负责人均在上述联系单上签名。2014年3月19日汉华公司向**公司发出工作联系单，主要内容：按照3月16日联系函要求，今将煤气柜工程新排进度节点报上。1.煤气柜充水及升降试验力争4月20日完成具备接气条件。2.加压间工艺、电器、仪表安装调试力争4月22日完成具备生产条件，原因说明：1.按照合同约定工期为2013年11月1日－2014年3月15日。2.预付款实际付款时间为2013年11月18日，导致工期延期18天。3.汉华公司方材料于2013年12月1日进场，但由于**公司提供的电源电压低，空压机、电焊机均不能启动开机，无法满足施工需要，经由**公司多次联系，于2013年12月22日由**公司从鑫源化工另行引入电源供电，导致工期延期22天。4.2014年2月23日供电停电1天，3月7日供电停电1天导致工期延期2天。以上累计42天，按合同约定2014年3月15日完工计算，合同工期应顺延至2014年4月26日。**公司原审时对该联系单的真实性无异议，辩称该联系单主管领导马振波没有认可延长工期的请求，重审时又以联系单为复印件为由，对真实性提出异议。后双方因工程质量、工期及工程款支付问题多次相互发函协商，未达成一致意见，汉华公司向一审法院提出上述诉讼请求，**公司应诉后作出上述辩称并提出反诉。2017年4月一审法院根据2016年10月20日汉华公司的申请，依法委托山东弘裕建设项目管理有限公司对2万m3湿式煤气柜的基础砼容积多少立方，使用钢筋多少吨；动力电缆数量及价款、煤气柜的安全自动装置及价款、煤气柜加压风机功率及价款、煤气柜实际投入运行时间；低压配电柜台数、煤气加压站建筑面积、防冻管道（蒸气盘管）及费用时进行司法鉴定，同年6月23日出具鲁弘裕法鉴字【2017】第004号、005号、006号三份司法鉴定意见书，鉴定结论分别为：2万m3湿式煤气柜的基础的砼量为：900.73m3，钢筋量106.744吨；动力电缆数量及价款分别为：电缆量260米，电缆价120900元，煤气柜安全自动装置及价款为9947.43元，煤气柜的加压风机功率及价款为：风机功率200KW，价款52万元，煤气柜投入运行时间为2014年5月18日；低压配电柜台数为11台，煤气加压站建筑面积为324㎡，防冻管道及费用42174.68元。每份司法鉴定意见后，均附有特别事项说明，主要内容为：因2017年4月26日现场勘验时**公司不配合，阻止勘验人员进入施工现场，个别鉴定只能依据施工单位单方提交的相关资料进行鉴定，动力电缆数量及价款、煤气柜的加压风机功率及价款均依据施工单位购置合同确认；煤气柜安全自动装置、煤气柜加压站面积、防冻管道及费用依据施工单位提供相应部位图纸确定（该图纸是施工单位自画草图），价款是依据双方签订的施工合同确定；煤气柜实际投入运行时间是依据施工单位转给的图片资料确定；低压配电柜台数是依据施工单位提供的设备图片及施工单位的购置合同鉴定。2016年10月21日，**公司向一审法院提出申请，请求法院依法指定鉴定机构对涉案工程及设备质量进行司法技术鉴定，2018年2月5日，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所受一审法院委托，出具的司法鉴定意见书，结论为：涉案煤气柜存在倾斜率偏大的物证特征，不符合合同及相关标准要求；涉案煤气柜在观测期内，沉降最大变化速率为0.039㎜/d,符合相关标准中沉降速率0.01㎜/d∽0.04㎜/d的要求，但因相关标准中未给出巨野县地基土的压缩性能，无法确定基进入稳定阶段要求的沉降速率的具体取值，故不对其沉降是否进入稳定阶段进行判定。重审时，一审法院根据汉华公司的申请，依法通知鉴定人出庭作证，鉴定人认为，倾斜率偏大的原因是不均匀沉降，因双方均不提交地质详勘报告和预压、沉降记录，无法判定不均匀沉降的原因。

另查明，汉华公司离开施工现场时尚有部分工程未施工，汉华公司认可原审认定的应扣除未施工工程款138635.63元（气柜围墙88635.63元，消防通道5万元）。2016年中国人民银行同期同类1－3年期贷款基准年利率为4.75%。重审时涉案工程已竣工验收。

一审法院认为，汉华公司、**公司双方签订的固定总价的施工合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。汉华公司、**公司对**公司已支付工程款5862918.4元均无异议，汉华公司对未施工应扣减工程款138635.63元无异议，**公司辩称应扣减**公司使用其电缆价值379939.83元及未施工的工程款39.79万元，未提交证据予以证明，一审法院不予采纳，据此，**公司尚欠汉华公司工程款2448445.97元（合同总价845万元-已支付的5862918.4元-应扣减的138635.63元），现该工程已竣工验收，**公司应支付汉华公司上述工程款。汉华公司要求**公司支付合同内外增加的工程款1969307.36元，因双方签订的是固定价合同，对增加的工程量双方应单独结算，至今未单独结算，又无签证、会议纪要、往来函件等相关文件，虽有山东弘裕建设项目管理有限公司出具的（2017）第004号、005号、006号司法鉴定意见书，但该三份鉴定意见书依据汉华公司单方提交的相关资料、购置合同及自画的图纸草图，鉴定材料未经对方当事人质证，该鉴定结论依据不足，一审法院不予采信，因此，该诉讼请求证据不足，一审法院不予支持，可待证据充分后另行主张。汉华公司主张的工程价款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案汉华公司、**公司双方对欠付工程价款利息标准没有约定，应当按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.75%计算。对利息的起算点，该司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案涉案工程虽约定了工程款应付时间，但因汉华公司未按合同约定完成施工，亦未在顺延后的工期内完成施工，且未提交竣工结算文件，涉案工程未交付，工程价款也未结算，利息应从汉华公司起诉之日起计算。**公司反诉汉华公司支付延误工期（自2014年4月15日至2015年4月24日）的违约金3160300元，双方签订的施工合同约定工程日期2013年11月1日至2014年3月15日，2014年3月15日必须具备送煤气投产条件；合同签订后，预付总价30%，即253.5万元的备料款……。汉华公司主张因**公司未按合同约定及时付款及其他原因，合同工期应顺延至2014年4月26日，并提交关于2万m3煤气柜新排工程节点报告工作联系单予以证明，**公司原审时对该联系单的真实性无异议，辩称主管领导马振波并未同意延长工期，重审时又称该联系单是复印件，真实性无法确认，一审法院认为，该联系单虽为复印件，但**公司提交的付款明细表中首次付款250万元，付款时间为2013年11月19日，与该联系单相互印证，可以证明汉华公司的主张成立，合同工期应顺延至2014年4月26日。汉华公司无证据证明至2014年4月26日涉案煤气柜已具备送煤气投产条件，应按照合同的约定，延误一天向甲方支付工程总额1‰的违约金。汉华公司在诉状中称涉案煤气柜已于2014年9月26日实际投入使用，**公司对已投入使用无异议，诉称该煤气柜投入使用时间约为2015年底或2016年初，未提供证据予以证明，应认定投入使用时间为2014年9月26日，汉华公司应支付**公司延误工期违约金1292850元（2014年4月26日至2014年9月26日共153天×845万元×1‰）；**公司要求汉华公司承担维修义务，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，结论为：涉案煤气柜存在倾斜率偏大的物证特征，不符合合同及相关标准要求。一审法院根据汉华公司的申请，通知司法鉴定人出庭，司法鉴定人当庭陈述：引起涉案煤气柜倾斜的原因和不均匀沉降有关联，因鉴定报告作出前，双方均未提供地质详勘报告及预压、沉降记录，无法判定不均匀沉降的原因。因涉案煤气柜**公司已使用，又无充分证据证明涉案煤气柜倾斜率偏大是因汉华公司施工造成的，要求汉华公司承担维修义务，一审法院不予支持，可待证据充分后另行主张。诉讼期间，**公司撤回要求汉华公司交付验收资料并配合验收及要求汉华公司开具增值税发票、建筑安装发票的诉讼请求，是在法律允许的范围内对自己权利所作的处分，一审法院应予准许。综上，本案经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、由**公司于判决生效之日起十日内支付汉华公司工程款2448445.97元及利息（利息自2016年1月20日起按年利率4.75%计算至本判决履行之日止）；二、驳回汉华公司要求**公司支付合同内外增加的工程款1969307.36元的诉讼请求；三、驳回汉华公司其他诉讼请求；四、由汉华公司于判决生效之日起十日内支付**公司延误工期违约金1292850元；五、驳回**公司要求汉华公司履行维修义务的诉讼请求；六、驳回**公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51280元，财产保全费5000元，共计56280元，汉华公司、**公司各负担28140元；反诉案件受理费32082元，汉华公司、**公司各承担16041元。

本院二审期间，汉华公司提交以下证据：

证据1、2014年3月22日至4月17日共27天的由双方工地代表签字确认的《施工质量记录表》，证明从2014年4月15日水槽开始注水，到2014年4月17日水槽水已注满开始接风机试升降，该时间是《工作联系单》中第1项新排工程进度已完成的时间节点，证明2014年4月17日煤气柜充水及升降试验已经完成并具备了接气条件。证据2、2014年4月18日至4月24日共7天的由双方工地代表签字确认的《施工质量记录表》，记录表日检情况一栏中记录了煤气柜最后阶段相关工艺、电器、仪表的安装调试工作，工作联系单中第2项新排工程进度已完成的时间节点，证明2014年4月24日，煤气柜已经全部建成完工具备生产条件，比合同工期2014年4月26日提前了2天。证据3、菏泽市环保局《关于**公司年产105万吨型焦项目环保备案意见》（菏环备（2016）9号），该意见写明：2014年4月项目基本建成，同年底投入生产。型焦项目包括煤气柜，但煤气柜必须在型焦炉建成之前提前建成。据此时间记载，证明煤气柜在2014年4月份已经建成。证据4、《煤气柜自控系统电脑记录信息截图》，截图1、2证明气柜从2014年4月16日开始调试。截图3、4、5证明气柜从2014年5月18日2点正式投入使用。当日上午11点，该煤气柜一氧化碳数据、煤气流量、1、2号电机前后轴承及电机定子全部运行正常。图6、7、8证明气柜从2014年5月18日至2016年5月21日（自控系统电脑记录信息截图之日），该煤气柜数据结构没有动过，一直正常运行。证据5、2015年3月23日《致山东**能源有限公司回复函》煤气柜实际投入运行时间为2014年5月18日，该函明确写明：“现气柜已经运行数月，贵公司至今尚未全部履行。请贵公司按照合同约定尽快支付工程余款至合同总价90%。”因剩余合同总价10%为质保金，运行一年后无质量问题10日内一次性付清。质保期2014年5月18日到2015年5月18日。证据6、输气纪要，证明2014年9月26日**公司向山东铁雄新沙能源有限公司输送煤气（卖煤气）时间，而不是气柜投入使用时间。该气柜实际投入使用时间为2014年5月18日。证据6、自控系统保存的2014年5月1日-4日、2014年5月17日-18日调试的数据备份，证明在2014年的4月底就已经建成了气柜5月1日进行调试，至于什么时候通气跟汉华公司建成气柜的时间没有关系。

**公司质证如下：对施工质量记录表的真实性、合法性、关联性均有异议，系汉华公司单方制作的施工记录，在之前双方所有的文件中均没有显示王杰是**公司的工地监理人员。该施工质量记录表只记录到2014年4月24日，事实上在该日期后汉华公司一直断续施工。汉华公司没有相应的施工记录表。即便该部分证据是真实的，也是经过删减的证据，该施工记录表中记录的内容并没有体现相应的施工工程完工的内容，仅记载进行何种的施工，很多记载证实正在喷漆，从一个侧面说明相应的工程没有完工。该证据系由汉华公司掌握的证据，本案从2016年开始历经了多审诉讼程序，汉华公司均未提交该证据。因此，该证据不属于民事诉讼法规定的新证据。**公司上诉状中提到的2014年9月份的工作联系单中已经明确列明了未进行相关功能试验，不具备投产条件，汉华公司施工人员贾德文签字确认。环保备案意见的真实性无异议，不能证明汉华公司的证明目的。2014年4月基本建成的是主体105万吨型焦项目，而本案争议的工程属于附属工程，事实上在2011-2012年间**公司的前身就已经进行了型焦生产，当时没有气柜附属项目，生产产生的煤气通过点燃的方式进行燃烧放散。对电脑截屏的真实性、关联性、合法性均不予认可，截图内容看不出与**公司存在关联性，汉华公司没有采取有关的证据保全相应措施固定证据，不能证明汉华公司的证明目的。其他质证意见详见一审质证意见。对证据6的真实性、合法性和关联性不予认可，不能证明其证明目的。该份材料不能证明与案涉煤气柜有关联。涉案工程调试是汉华公司的施工内容，汉华公司举证的施工记录中只记录到了2014年4月，在其施工记录中没有该记录，能够说明该证据虚假。该部分证据显示的内容只是模拟调试，并没有用真正的煤气进行运行，从汉华公司在2014年11月的工作联系函中已经明确承认煤气柜没有整体运行功能试验，达不到煤气运行条件，整体功能试验也是汉华公司施工内容。即使该证据成立也只能证明是在调试。

二审中，汉华公司申请本院调取案涉煤气柜自控系统电脑记录，称自控系统完整记录煤气柜从初始运行至今的全部运行记录。本院组织双方当事人对案涉气柜自控系统电子数据进行查看，该系统中并无2014年期间的信息。汉华公司称原来的数据被删除。**公司称相关电脑和软件已经更换过几次，且数据逐步覆盖，不可能体现2014年的数据。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。

本院认为，关于汉华公司是否存在逾期完工以及逾期天数的问题。案涉施工合同约定工程日期为2013年11月1日-2014年3月15日，2014年3月15日必须具备送煤气投产条件，道路地坪等其他土建项目至2014年4月15日竣工。同时约定，合同签订后，预付总价30%，即253.5万元的备料款，**公司于2013年11月19日第一次付款。汉华公司主张工程开始日期应自第一次预付款之日起顺延。**公司主张施工合同未有关于约定预付款的日期的特别约定，因此工程日期应仍自2013年11月1日开始计算。本院认为，施工合同约定预付款的用途为备料款，在**公司预付款后，汉华公司可进行备料准备施工，因此，合同的施工日期自2013年11月19日开始计算并无不当。2014年3月19日汉华公司发给**公司的工作联系单内容为：按照3月16日联系函要求，今将煤气柜工程新排进度节点报上。1.煤气柜充水及升降试验力争4月20日完成具备接气条件。2.加压间工艺、电器、仪表安装调试力争4月22日完成具备生产条件原因说明：1.按照合同约定工期为2013年11月1日－2014年3月15日。2.预付款实际付款时间为2013年11月18日，导致工期延期18天。3.汉华公司材料于2013年12月1日进场，但由于**公司提供的电源电压低，空压机、电焊机均不能启动开机，无法满足施工需要，经由**公司多次联系，于2013年12月22日由**公司从鑫源化工另行引入电源供电，导致工期延期22天。4.2014年2月23日供电停电1天，3月7日供电停电1天导致工期延期2天。以上累计42天，按合同约定2014年3月15日完工计算，合同工期应顺延至2014年4月26日。该联系单内容显示，因**公司提供电压和停电等问题，无法正常施工。同日**公司的马振波在联系单上回复：春节后2月16日，贾经理与我交流中仍然承诺，延误的工期能赶上去，另外在工程节点认证上也承诺，现又拿出如此理由，说不通，按既定计划办。从以上回复中，**公司表明不同意顺延工期。但该公司对以上停工事实并未否定，能够认定出现联系单记载的停工事实。因此，一审法院认定工期顺延至2014年4月26日正确。**公司上诉主张工期应自2013年11月1日开始计算的理由不能成立，本院不予支持。施工合同约定2014年3月15日必须具备送气投产条件，同时，合同第五条付款办法第4项内容约定，气柜及加压站具备投产条件，付总价20%进度款，即169万元。从以上约定可以看出，双方约定的工程进度为2014年3月15日气柜具备送煤气投产条件，该条件亦是支付第三批工程款的时间节点。煤气柜的试验、完工、验收和投产的含义明显存在区别。虽然鲁弘裕法鉴字（2017）第005号司法鉴定意见书中作出关于煤气柜实际投入运行时间为2014年5月18日的陈述，但该鉴定意见书未被法院采纳，该陈述不能作为本案定案依据。菏泽市环保局作出的《关于山东**能源有限公司年产105万元型焦项目环保备案意见》中陈述：2014年4月项目基本建成。但是，项目基本建成与具备投产条件系两个不同概念，因此，不能以该环保备案意见作为定案依据。(2016)鲁1724民初419号民事判决书和(2018)鲁17民终94号民事判决书已被撤销，两份判决书认定的事实不能作为定案依据。二审中汉华公司提交的煤气柜自控系统电脑备份材料，其仅是调试过程，不能证明投产时间。况且，2014年9月11日，**公司向汉华公司出具联系单，载明：现在还不具备投产条件，对于存在的问题，**公司对汉华公司已多次通告，但该公司一直未处理，今煤气柜及加压站投产在即，望汉华公司于2014年9月13日以前将煤气柜遗留问题全部处理完成。汉华公司的贾德文在联系单写明：我方安排整改。该联系函内容可以看出，截止至2014年9月11日，案涉气柜并未具备投产条件。因此，汉华公司主张以2014年5月18日系投产日期理由不能成立。双方就案涉气柜何时开始投产并未形成正式联系函、会议纪要。2014年9月26日，**公司与汉华公司签署输气纪要，记载现具备供气条件，经过一段时间调试运行，一切正常良好，自2014年9月26日正式向铁雄新沙公司输气。以上内容，能够证明**公司正式向案外公司输气。综合上述证据，从平衡各方当事人利益角度出发，一审法院以2014年9月26日作为案涉气柜投产日期并无不当。**公司主张应以2015年4月24日作为完工日期，违约金应计算至2015年4月24日。因双方对付款、质量等问题存在争议，双方产生矛盾，汉华公司未就其他土建项目进行施工，由**公司组织他人进行施工，因此，以2015年4月24日作为违约金计算时间点依据不足。综合上述情况，根据双方履约程度、过错责任，一审判决判令汉华公司支付**公司延误工期违约金1292850元（2014年4月26日至2014年9月26日共153天×845万元×1‰）并无不当，本院对此予以维持。

关于汉华公司主张合同内、外增加的工程款1969307.36元的问题。首先，施工合同约定：总承包价845万元，为包干合同价，不因任何原因调整合同价款。可见，双方签订了固定价合同。其次，在双方施工过程中，为形成签证、会议纪要、往来函件等相关文件证明双方对结算方式进行调整。山东弘裕建设项目管理有限公司出具的（2017）第004号、005号、006号司法鉴定意见书，该三份鉴定材料未经对方当事人质证，鉴定结论依据不足，一审法院不予采信正确。因此，其在本案中主张主张合同内、外增加的工程款1969307.36元的上诉请求本院不予支持。因三份鉴定意见不能证明其主张，汉华公司支出的鉴定费用由其自行负担。

关于**公司主张案涉气柜存在质量问题，请求汉华公司进行维修的问题。本案诉讼过程中，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，结论为：涉案煤气柜存在倾斜率偏大的物证特征，不符合合同及相关标准要求。司法鉴定人在一审当庭陈述：引起涉案煤气柜倾斜的原因和不均匀沉降有关联，因鉴定报告作出前，双方均未提供地质详勘报告及预压、沉降记录，无法判定不均匀沉降的原因。即便通过鉴定，无法证明系因汉华公司施工造成气柜不均匀沉降。且案涉气柜已建成多年，用于储存危险化学物品。从维修过程产生的安全性考虑和维修成本考虑，**公司在本案中主张汉华公司对其进行维修已不具备现实意义。因此一审法院未予支持汉华公司的该项诉讼请求并无明显不当。因鉴定意见不能证明**公司的主张，因此，**公司支付的鉴定费用由**公司自行负担。

综上所述，汉华公司和**公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费66555元，由上诉人江苏省汉华安装工程有限公司负担32064元，由被上诉人山东**能源有限公司负担34491元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈淑梅

审判员　　王媛媛

审判员　　姜　健

二〇二一年六月二十三日

书记员　　杨　曼