北京六建集团有限公司与南京胡杨科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终1042号

上诉人（原审被告）：北京六建集团有限公司，住所地北京市海淀区玉泉路甲2号院8号楼。

法定代表人：潘朝辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王珊，女，1987年1月18日生，汉族，该公司员工，住北京市西城区。

委托诉讼代理人：李晋，男，1980年4月20日生，汉族，该公司员工，住北京市石景山区。

被上诉人（原审原告）:南京**科技有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区赛虹桥街道北西营村德盈国际广场1幢1823室。

法定代表人：胡海峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：窦红，北京市京师（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李阳，北京市京师（南京）律师事务所律师。

上诉人北京六建集团有限公司（以下简称六建公司）因与被上诉人南京**科技有限公司（以下简称**公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初20090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人六建公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：（一）涉案工程并非固定总价结算方式，而应按实结算；（二）业主方于2013年10月24日通过《工作联系单》的形式要求取消采购全部分体空调（包括柜机、挂机），同时，由于涉案工程原设计基座有误，设计做出重大变更，调整了空调的尺寸和型号；（三）上诉人与被上诉人签订的《中央空调安装工程分包协议书》第8条第2款约定：因工程内容变更导致工程价款的变更，工程结算时可以进行调整。（四）被上诉人在涉案分包工程管理和施工中，因管理组织不力造成工期延误，导致整体项目竣工交验延误，造成了上诉人的损失，根据分包协议约定，被上诉人应当承担90000元的罚款，并在结算中扣除。

被上诉人**公司辩称：（一）关于上诉人扣除90000元罚款的上诉请求，我们认为该项请求不在被上诉人一审中的诉讼请求内，而且在一审中上诉人也未提出反诉；（二）涉案工程已经经过竣工验收，上诉人主张涉案工程工程量已经发生变化，应当按实结算，但自一审至今，上诉人提供的证据无法证明涉案工程中哪些部分发生了变更，变更的工程量是多少，因此，上诉人的上诉主张没有事实依据。

**公司一审请求：1.判令六建公司支付工程款720000元；2.判令被告六建公司支付逾期付款利息（其中415000元自2014年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算至实际支付之日止，其中305000元从2016年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算至实际支付之日止）；2.判令六建公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：

**公司（乙方）与六建公司（甲方）签订《中央空调安装工程分包协议书》（以下简称《分包协议》）一份，约定六建公司将位于南京市江宁区开发区将军大道与银杏湖大道交叉处中航工业南京轻型航空动力建设项目空调安装工程交由**公司施工。合作协议工程范围及工程量（附预算书）：103号发动机装配厂房通风空调设备的安装施工和调试，承包范围为：包人工、包材料、包管理、包制作、包运输（含场内转运）、包安装、包质量、包工期、包安全、包风险、包经国家及有关部门验收（若申请专项验收，费用由业主方承担）。《分包协议》第二条约定工程造价为：1.本工程包价计人民币金额（大写）：（人民币）陆佰壹拾万元整￥：6100000元。上述价格包含乙方为完成本工程项目的直接费、间接费和一切施工措施费，包括但不限于人工费、材料费、运输费、安装费、调试费、验收费、利润、采保费、材料损耗费、管理费、施工图预算包干费、其他措施项目、行政事业性收费、其它费用、文明施工措施包干费、临时设施包干费、施工安全措施包干费，还应包括劳动工资、保险费用、物料价格及管理费、工具、机械设备、水电费、燃料相关费用、夜间施工增加费用及一切用以完成本工程有关事物、费用和税务部门规定应缴纳的各种税项的税金包括税金的变更和浮动、政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任等各项应有费用。其中“由税务部门规定应缴纳的各种税项的税金”由乙方承担壹拾肆万伍仟元整（￥145000），其余由甲方承担。2.本协议工程价款在本协议约定后，任何一方不得擅自改变。3.乙方协议价款与甲方合同相应部分价款无任何连带关系。《分包协议》第三条约定工程结算为：1.工程预付款甲方向乙方预付工程款的时间和金额或占协议价款总额的比例：协议生效后7天内，甲方向乙方支付协议总价的10%。2.人员及设备进场甲方向乙方预付工程款的时间和金额或占协议价款总额的比例：人员及设备进场后7天内，甲方向乙方付至协议总额的30%。3.工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：①甲方按乙方每月完成的工程量，向乙方支付75%的工程进度款；②当工程款累计支付到协议总额的70%时，工程进度款开始抵扣预付款，从月进度款中扣完；③协议范围内的工程量全部完成后，甲方向乙方付至协议总额的85%；工程竣工验收合格满3个月，甲方向乙方付至协议总额的95%，余5%在工程保修期满后30天内付清。《分包协议》第四条约定质量保修为：质量保修期从工程实际竣工之日算起，为两个采暖期及供冷期。《分包协议》第八条约定施工变更为：1.施工中对工程内容进行变更，必须经过发包人签字认可。承包人应当在发包人签字认可3天内，以书面形式向乙方发出变更通知，并提供变更的图纸和说明。乙方按照承包人发出的变更通知及有关要求，及时进行相应的变更。2.因工程内容变更导致工程价款的变更，工程结算时可进行调整。综合单价按投标报价中的相同子目单价计取费用。如遇到工程量清单中没有的子目按投标中相近子目套用，无相近子目的必须经甲方及监理、审计方认可后按有关计价表套用并按投标优惠率下浮。因变更所延误的工期，按照与发包方的约定相应顺延。3.乙方不得对工程设计进行变更。因乙方擅自变更设计发生的费用和由此导致工程承包人的直接损失，由乙方承担，延误的工期不予顺延。4.因乙方自身原因导致的工程量增加，乙方无权要求追加工程价款。《分包协议》第九条约定竣工验收和竣工结算为：…。5.协议工程竣工验收报告经发包人认可后14天内，乙方向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，由承包人负责向发包方办理结算手续。乙方未及时提供结算资料，致使承包人无法向发包人办理结算手续并导致付款延误的，由乙方承担责任。

合同签订后，六建公司对案涉工程进行了施工。2013年12月11日，六建公司向**公司发函，载明：由北京六建集团有限责任公司103号发动机装配厂房项目部承建的南京1**号发动机装配厂房工程已接近尾声，即将进行竣工验收。为了确保甲方（中航工业南京轻型航空动力有限公司）竣工结算的顺利进行及时获得工程款，确保对贵分包单位合同额的顺利支付。请贵分包单位在2013年12月16日之前按照贵分包单位施工范围、工程量及中标清单价格，向北京六建集团有限公司南京1**号发动机装配厂房项目部提供中标清单的价格，向北京六建集团有限公司南京1**号发动机装配厂房项目部提供结算书。未按规定时间提交结算书，将影响对贵分包单位结算金额的支付。审理中，双方当事人一致认可案涉工程于2014年3-4月份经竣工验收合格。

另查明，合同履行过程中，六建公司已支付工程款5380000元，**公司就案涉工程开具的发票金额为5380000元，缴纳税金167328元。2017年11月3日，**公司发函至六建公司，载明：我方与贵司合作的103号发动机装配厂房通风空调设备的安装施工和调试工作已于2014年3月7日完成竣工验收。我方分别于2016年9月9日和2017年1月25日先后两次向贵司项目负责人提供了该项目的竣工结算资料，拟请贵司按照常规程序推进项目的收尾工作，但项目负责人李晋一直以资料丢失或尚未收到为由，不予接收我方的结算和请款要求。鉴于项目负责人李晋的以上做法，我方无奈，被迫于2017年9月向贵方发出律师函。本着友好合作，共同发展的原则，我方愿与贵司友好协商解决实际问题，现再次将项目结算资料邮寄给贵司，并请法定代表人潘朝辉先生直接查收。望理解支持办理为感。

还查明，案涉项目建设方中国航空规划建设发展有限公司（以下简称中航公司）同意六建公司将案涉工程分包给**公司，《分包协议》于2013年8月27日在南京市江宁区工程分包管理服务中心江宁分中心备案。中航公司就案涉工程办理了报建手续，**公司具有案涉工程的施工资质。审理中，双方一致认可质保期中的两个采暖期及供冷期指的就是2年，六建公司陈述其就案涉工程在内的总包工程已与建设方中航公司进行结算，中航公司已支付除质保金外的全部价款。关于案涉工程价款的结算方式是固定总价还是按实结算，**公司认为案涉工程价款为固定总价6100000元，六建公司认为应当按实结算，双方并未结算，并且认为《分包协议》第八条第2款的约定也突破了固定总价的约定。六建公司并提交有：1.2017年11月3日催款函及附件103安装结算（与总包）、手绘的示意图以及工程造价咨询报告书节选5页复印件各一份，证明**公司在发送结算资料时对其与业主方的结算金额和结算工程量认可，案涉工程的结算金额为588.66万元；2.103号发动机装配厂房-通风空调审计价与投标价差对比表，证明实际施工工程量与投标工程量有变化，双方应对实际施工进行结算。**公司经质证对证据1中的2017年11月3日催款函的真实性予以认可，对其他证据均不予认可，认为依照该组证据总计价格应为6372105.482元，如六建公司认为这是结算价格，则决算价格应为6372105.482元而非5886615.49元，且双方之间约定的合同造价是固定总价6100000元。对证据2**公司认为系六建公司单方制作不予认可。**公司提交电子邮箱截图复印件及结算报告快递单原件各一份，证明其曾向六建公司寄送决算材料。六建公司经质证对邮箱截图复印件不认可，对快递单原件认可收到邮件，但陈述其收到的系其与甲方的工程造价咨询报告书、**公司自制图表，不认可是决算资料。

一审法院认为：

依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行合同。本案中，原告**公司与被告六建公司签订的《分包协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

关于**公司主张六建公司支付剩余工程款720000元。本案中，双方《分包协议》约定案涉工程包价6100000元，**公司已按约完成案涉工程并于2014年3-4月份经竣工验收合格，现案涉工程质保期已届满，六建公司应当支付剩余工程款及质保金，扣除六建公司已支付的工程款5380000元，六建公司还应支付**公司工程款720000元[含质保金305000元（6100000×5%）]，故对**公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。六建公司辩称双方尚未结算，双方合同约定应为按实结算，但本案中双方《分包协议》明确约定案涉工程包价6100000元，六建公司并未举证证明案涉工程存在减项或其他应当减少价款情形，六建公司应当按照约定支付剩余工程款，故对六建公司该辩解意见，一审法院不予采信。

关于**公司主张六建公司支付逾期付款利息（其中415000元从2014年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算至实际支付之日止，其中305000元从2016年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算至实际支付之日止）。法律规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方《分包协议》第九条第5款约定，**公司未及时提供结算资料，致使六建公司无法向发包人办理结算手续并导致付款延误的，由**公司承担责任。**公司虽提交有邮件截图及邮寄快递单，但邮件截图系复印件，六建公司不予认可，且**公司提供的快递单亦不能证明**公司按照合同约定向六建公司提交了完整的结算资料，故由此导致的付款延误应由**公司承担。庭审中六建公司陈述其就案涉工程在内的总包工程已与建设方中航公司进行了结算，中航公司已支付除质保金外的全部价款，且因双方未约定逾期付款利息，故**公司仅能主张其自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算至实际给付之日止的逾期付款利息，故对**公司的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持。六建公司辩称双方合同并未约定逾期利息，故**公司无权主张逾期利息，于法无据，一审法院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、六建公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付**公司剩余工程款720000元及利息（以720000元为基数，自2017年12月7日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算至实际给付之日止）；二、驳回**公司的其他诉讼请求。本案应收案件受理费12896元，由**公司负担2688元，由六建公司负担10208元。

本院二审期间，上诉人六建公司提交以下证据：

1、2013年10月24日的工作联系单和技术核定单，证明涉案工程原设计发生变更，工程量发生了重大调整，因此应适用合同中因工程变更，导致工程价款变更，工程结算时可以调整的约定。

2、暖通施工质量问题联系单及2013年9月7日的工作联系单，证明被上诉人在施工过程中因存在质量问题，因此根据分包合同约定，因乙方进度、质量、安全原因造成损失时，承包人可向乙方进行索赔。乙方因进度原因造成承包人其他工序无法进行时，每延误一天罚款3000元。同时也证明，上诉人与被上诉人应进行最终结算以确认最终价格。

对上述证据，被上诉人质证认为，1、2013年10月24日的工作联系单为复印件，对其真实性不予认可。且该工作联系单的内容为要求取消采购分体空调（柜机、挂机），本案中上诉人与被上诉人签订的是中央空调安装工程分包协议书，被上诉人具体承包的是上诉人的中央空调安装，并不包括上诉人提供的工作联系单中的分体空调。2、技术核定单，没有我方签字盖章，对于真实性不予认可。3、暖通施工质量问题联系单、2013年9月7日的工作联系单没有加盖公章，对真实性不予认可。

经本院审查，2013年10月24日的工作联系单无原件，本院对其真实性无法确认。对技术核定单、暖通施工质量问题联系单及2013年9月7日的工作联系单的真实性，本院予以确认。

对于一审查明的事实，双方均无异议，本院依法予以确认。

本院二审补充查明，上诉人提交的六建公司致涉案工程建设单位、设计单位的技术核定单载明：我公司根据北附楼二层甲方供的通风设备型号及尺寸与图纸进行对时发现，图纸标示的设备基础尺寸无法满足该设备的安装需求。现我司根据甲供的通风设备型号及尺寸联系厂家进行设备基础深化，以便满足设备的安装就位。希望设计单位尽快解决。

本院认为：

本案中，上诉人提交的2013年10月24日的工作联系单无原件，本院无法对此进行核对；且现也无证据证明分体空调的安装包含在涉案《中央空调安装工程分包协议书》约定的施工范围中，故该工作联系单不能证明涉案工程的工程量发生了变更。

关于上诉人提交的技术核定单，本院认为，1、该技术核定单虽载明上诉人认为图纸标示的设备基础尺寸无法满足甲方供的通风设备的安装需求，但上诉人未举证证明在实际安装中设计单位是否对图纸进行了修改，还是供货单位对设备尺寸进行了调整。2、该技术核定单出具的时间为2013年3月20日，而双方签订的《中央空调安装工程分包协议书》（备案时间为2013年8月27日）未注明签订时间，故即使通风设备的实际安装与原图纸发生了变更，现亦无证据注明该变更发生于双方签订《中央空调安装工程分包协议书》之后。3、根据涉案工程《工程造价咨询报告书》载明有关通风机部分的审计价与投标价并无变化，故即使双方签订涉案工程《工程造价咨询报告书》后，通风设备的实际安装与原图纸发生了变更，亦不能以此推定该工程内容变更导致了工程价款的变更。综上，因上诉人未能举证证明涉案工程的工程内容发生变更，并导致工程价款变更，其应就此承担举证不能的法律后果。

关于上诉人主张被上诉人存在违约，导致工期延误应予罚款的上诉理由，本院认为，上诉人一审中并未就此提起反诉，亦未以此抗辩，故本院二审对此不予审理，上诉人可另行主张。

综上所述，上诉人北京六建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12896元，由上诉人北京六建集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　殷源源

审 判 员　龚　震

审 判 员　李任飞

二〇一九年三月二十五日

法官助理　李晓龙

书 记 员　郭旭冬