河南省防腐保温有限公司、段书生等胡石林、徐州实华管道特种作业有限公司劳务合同纠纷二审民事令

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浙江省嘉兴市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙04民终2356号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1961年7月15日出生，汉族，住湖北省襄樊市樊城区。。

委托诉讼代理人：张建中，浙江金品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：盛忠明，浙江金品律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1968年12月25日出生，汉族，住浙江省平湖市。。

委托诉讼代理人：薛忠贵，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄星海，浙江国傲律师事务所律师。

原审被告：徐州实华管道特种作业有限公司。住所地：江苏省徐州市泉山区翟山新村7号路1号。统一社会信用代码913203001364825398。

法定代表人：顾德哲。

委托诉讼代理人：张晓勇，江苏敏言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付天泽，江苏敏言律师事务所实习律师。

原审被告：河南省防腐保温有限公司。住所地：河南省长垣市蒲西区匡城路108号。统一社会信用代码914107281734339202。

法定代表人：卫东。

委托诉讼代理人：罗永生，男，系公司员工。

委托诉讼代理人：齐建光，男，系公司员工。

上诉人***、***与原审被告徐州实华管道特种作业有限公司（以下简称实华公司）、河南省防腐保温有限公司（以下简称防腐公司）劳务合同纠纷一案，均不服浙江省平湖市人民法院（2021）浙0482民初740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销（2021）浙0482民初740号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定底薪计算时间总计10个月，系事实认定错误。底薪计算时间应为22个月零24天。（一）《劳务雇佣合同》约定，***工作岗位为预结算，承担工程施工技术方案编写、特技动火方案编写、一级动火方案编写、工程量核定单编写、预（结）算书编写、结算对接工作。***全面履行了合同义务，至于***在哪里履行义务，并不影响合同目的的实现。（二）《劳务雇佣合同》约定，***有结算对接工作，需和业主单位对接，故合同中约定的按甲方规定时间上下班，仅是宣示性条款，并未约定违反此项条款需要承担何种违约责任。一审判决让***无需支付12个月零24天的底薪，显然不恰当。（三）***实际工作时间为22个月零24天。其中2018年3月10日至2019年1月16日，有10个月零6天时间，在白沙湾现场做工；2019年2月16日至2020年1月30日，有10个月零18天时间，在异地线上做合同约定的工作，签订补充协议；2019年7月1日至2020年8月31日，在线上做合同约定的预结算工作；2020年8月13日至2020年9月28日，在宁波与业主充分沟通，对工程造价进行逐项对接，签订变更协议；2020年11月24日至2020年11月26日，与业主、审计单位沟通，最终确认案涉工程造价。以上时间段，***均在履行合同义务，一审以非全职为由，认定***不应领取固定报酬，显然与合同约定不符，有失公允。即考虑非全职工作的因素，也应当按照适当比例计算底薪。（四）《劳务雇佣合同》约定底薪发放截至焊工结束，延迟2个月做结算工作。焊工结束，现场工作结束，***是做结算工作，此时仍要求***按照合同约定按时上下班，显然不符合合同目的。支付底薪是双方订立合同时就预见到的，应当按照约定支付。

***辩称，一审关于***离开公司后，工资没有再继续支持的判决符合事实和法律的规定，应当驳回***的上诉请求。

***上诉请求：撤销（2021）浙0482民初740号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：（一）《劳务雇佣合同》应当被撤销。1．关于***工资的约定，明显显著失衡，应当被撤销。***工资是同地区同行业人员工资的10余倍，是嘉兴市工程结算平均利润的2.6倍。2．***缺乏建设工程预算的商业判断，在***的诱导下误认为工程审定价由预算报价决定，从而签订超高额提成工资的《劳务雇佣合同》。***缺乏社会经验，不了解预算员的工资标准，***利用了***的轻率和无经验，符合显失公平的主观要件。3．***对《劳务雇佣合同》有重大误解，依法应当撤销。根合同约定，***从事的是施工技术方案编制，动火方案编制和工程量的核定两项工作，应当具备注册消防工程师和注册造价工程师的资质，***与***签订雇佣合同时，隐瞒其无资质的事实，使***产生了误解，以为***有资质，有能力来完成这项工作。（二）***无权取得工程造价4％的提成。1．***离职后签订的补充协议和变更协议包含的工程量，***无权提成。2．《劳务雇佣合同》约定提成的同时，也约定***必须全天在工地工作，既然***未履行全天在工地工作的义务，不能享受4％提成的权利。3．按照国家统计局《关于工资总额组成的规定》提成是计件工资的范畴，与个人已做工作成果直接挂钩。而***提成的基数是白沙湾站管线整治工程结算（终审审定价），包含了所有工程建设者的工作成果，不是***一人的工作利润，故合同约定的提成基数不符合法律的规定。（三）一审支持的提成基数，未扣除补充协议的审定总价和防腐公司、实华公司的工程款，不符合客观事实且有违公平正义。***并未取得的属于防腐公司、实华公司的工程款不应作为提成的基数。（四）***未能举证证明其按《劳务雇佣合同》的约定履行了全部的义务。1．***不具备相关的资质能力。2．***2019年1月已离开白沙湾工地，去了另外一家公司工作。3．补充协议和变更协议均在段树生离开白沙湾工地之后签订。4．案涉工程的动火方案、工程结算审定单，编制人均非***。5．***与***的聊天记录上中***自认其完成了工程的测量编写联络单，施工方案、单向预算等工作，未提及动火方案和工程预结算。

***辩称，***全面履行了《劳务雇佣合同》，应当获取合同约定的报酬。（一）***称该合同显失公平，错误。1．***是承包人，是商人。***是专业人员，***找***提供劳务，是经过全面细致考虑的。2．即便按照200多万元的工程量，***分给***4％，还有利可赚。现在最后的工程量是700多万元，***按常理赚得更多了，都不愿意履行合同，显然有违诚信。3．平均工资无法作为参考依据。（二）案涉工程已经经过了竣工验收，***全面履行了义务，应当获得合同约定的4％的提成。

针对两方上诉，实华公司共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。***要求实华公司承担连带责任，无依据。***的上诉与实华公司无关。

针对两方上诉，防腐公司共同辩称，***非防腐公司的工作人员，也非防腐公司的委托代理人，本案与防腐公司无关。案涉工程系实华公司与防腐公司签订。***与***之间的协议，防腐公司不知情，与防腐公司无关，防腐公司不应承担责任。

***向一审法院提出诉讼请求：判令***支付劳务报酬人民币433168.54元及逾期付款利息（逾期付款利息以433168.54元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从起诉之日计算至实际履行之日）。

***向一审法院提出反诉请求：判令撤销***与***于2018年3月10日签署的《劳务雇佣合同》。

一审法院认定事实：2018年3月10日，***作为甲方与作为乙方的***签订《劳务雇佣合同》一份，约定：1．本劳务雇佣合同期限暂定为9个月，自2018年3月10日起至2018年12月10日止，实际期限以白沙湾输油站站内工艺管线隐患整治工程竣工之日后延两个月为准。2.1．乙方同意根据甲方工作需要，承担白沙湾输油站站内工艺管线隐患整治工程（以下简称：白沙湾站管线整治工程）预结算岗位工作。2.3．乙方工作时间按甲方规定的时间上下班，每月有一天假期。3.1．工作报酬由底薪＋提成两部分组成（底薪发放截止焊工结束，延长2个月做结算工作）。3.2．甲方每月向乙方支付底薪壹万伍仟元人民币。3.3．甲方根据白沙湾管线整治工程结算（终审审定价）总价4％的比例给乙方提成。3.5．白沙湾站管线整治工程施工补充合同签订次日，甲方按白沙湾站管线整治工程施工补充合同总价1％的比例向乙方支付提成，并在结算（终审审定价）总价4％的提成中抵扣。3.6．在白沙湾站管线整治工程预（结）算一审审定后，一年后仍没有进行终审，甲方承诺按白沙湾站管线整治工程预（结）算一审审定总价1％的比例向乙方支付提成（4％的提成中抵扣）。3.7．甲方承诺在白沙湾站管线整治工程结算终审后，按终审总价4％的比例向乙方支付提成（抵扣前2次1％的提成）。

案涉工程系由中国石化管道储运有限公司宁波输油处发包给实华公司，实华公司承接工程后又分包给防腐公司，***为实际施工方。案涉工程的终审结算价格为7904213.41元。

***已支付***工资款150000元，提成款75000元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1．案涉《劳务雇佣合同》是否应被撤销；2．实华公司与防腐公司是否承担连带责任；3．***的工作报酬。

关于争点一。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背事实意思表示的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。案涉《劳务雇佣合同》系***与***签订，应当认定该合同系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。***作为完全民事行为能力人，理应对其签署的合同承担相应的法律义务。***认为合同内容显失公平应被撤销。一审法院认为，依据上述法律规定，合同被撤销系指订立合同时显失公平，本案***与***均为平等的民事主体，双方依据各自的商业判断及社会经验签订合同，且***也未能提供充分证据证明合同在订立时存在显失公平的情形，超出建筑行业平均工资是双方协商的结果。***已按照合同约定履行了部分付款义务。因此，本案涉《劳务雇佣合同》不存在应被撤销的情形，合同双方应当按照约定履行各自义务。

关于争点二。***认为其系案涉工程的实际施工人，要求根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定由转包人实华公司、分包人防腐公司承担连带责任。一审法院认为，***系由***雇佣，在案涉工地工作，应由雇主承担责任。***主张由实华公司、防腐公司承担连带责任的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。

关于争点三。从***与***签订的《劳务雇佣合同》可知，***的工作报酬分为固定报酬＋提成报酬。《劳务雇佣合同》约定：“乙方工作时间按甲方规定的时间上下班，每月有一天假期”。***在庭审中自述已于2019年1月份离开白沙湾工地前往外地工作，且其未能提供其在2019年1月份之后继续全天在白沙湾工地工作的证据。一审法院认为，***的底薪即固定报酬应自2018年3月计算至2019年1月，总计10个月，底薪工资150000元。固定报酬与工作时间相关，应为全职工作，***在非全职工作期间，不应领取固定报酬，故***要求***支付2019年1月之后非全职工作期间的底薪即固定报酬的诉讼请求，不予支持。提成报酬与工作绩效相关，根据双方签订的《劳务雇佣合同》约定，“甲方根据白沙湾管线整治工程结算（终审审定价）总价4％的比例给乙方提成”，鉴于***在非全职工作期间，仍兼职履行工作职责，故***要求***按照《劳务雇佣合同》约定支付提成报酬的诉讼请求，予以支持。案涉工程的实际终审价格为7904213.41元，***的提成款应为7904213.41×4％=316168.54元，扣除***已经支付的75000元，***应支付***241168.54元。***主张的逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。

据此，依照最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***241168.54元及逾期付款利息损失（以241168.54元为基数，自2021年2月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、驳回***本诉其他诉讼请求；三、驳回***全部反诉诉讼请求。一审案件本诉受理费7798元，减半收取3899元，财产保全申请费2720元，合计6619元，由***负担2934元，***负担3685元。反诉受理费50元，减半收取25元，由***负担。

二审中，***提供以下证据：1．《特级用火实施方案》四份，证明编制人非***。2．《浙江省物价局关于进一步完善工程造价咨询服务收费的通知》《浙江省建设工程造价咨询服务项目及收费指引》各一份，证明造价咨询服务收费是采用差额定率分档累进方法计算，系工程领域通用的计算方式。

***质证认为，对证据1的真实性不予认可。对证据2、3的真实性无异议，但对关联性有异议，其中规定对***、***不构成约束。

实华公司、防腐公司均质证认为，对该组证据无异议。

本院认证认为，证据1系复印件，不予采信。证据2、3非强制性规定，***以此主张案涉造价咨询服务费应当按照两份文件规定的方式计算，不予采信。

其余当事人均未提供新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，（一）关于《劳务雇佣合同》是否可撤销。首先，以显失公平为由主张撤销合同，***必须证明签订合同时***主观上存在利用其处于危困状态、缺乏判决能力；客观上造成合同显失公平的结果。但***从事建筑行业已经十余年，对工程的预算结算应当有基本的认识，其认为***利用其轻率、无经验，诱导其误认为工程审定价由预算报价决定，从而签订超高额提成工资的《劳务雇佣合同》，依据不足。而从客观上说，虽然***的报酬高于一般预结算员，但不能以此就认定案涉合同结果上显失公平。故对此节上诉理由应予驳回。其次，***二审中还主张其存在重大误解，误以为***有资质而与其签订合同，但重大误解是指行为人对行为的性质、对方当事人以及标的物的品种、质量、规格和数量等方面存在错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，***以***无资质为由主张其存在重大误解，明显不符合重大误解的内涵，不应予以支持。

关于***是否有权获得4％的提成。首先，《劳务雇佣合同》约定的提成报酬并未违反法律、行政法规的强制性规定，应当予以适用。其次，《劳务雇佣合同》并未约定***全天在工地上班是其获得提成的前提，故***以***离开工地为由主张不应支付提成工资，依据不足。第三，虽然***2019年1月份离开白沙湾工地前往外地工作，但仍旧履行工作职责，***上诉认为补充协议和变更协议是在***离开工地后签订，故该两份合同增加的工程量不应作为提成的基数，不能成立。最后，关于提成的基数，***主张应当减去防腐公司、实华公司扣除的工程款，但一方面，《劳务雇佣合同》约定“按终审总价4％”的比例向***支付提成，一审将该终审总价理解为业主单位与总包单位之间的终审结算价格，并未超出合同的约定；另一方面，即便可按照***与防腐公司之间的结算价作为提成基数，***对此亦未举证。故***的此节主张亦不能成立，应予驳回。

关于底薪的支付时长。***2019年1月离开白沙湾工地后还兼职了其他工作，同时考虑到《劳务雇佣合同》关于***按***规定的时间上下班的约定，一审未支持***离开工地后的底薪请求，并无不当，可予维持。***上诉认为***应当支付其22个月零24天的底薪，依据不足，予以驳回。

至于***主张***未完成《劳务雇佣合同》约定的劳务内容，并未提供证据证明，此节上诉请求和理由亦应予以驳回。

综上，***、***的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9058元，由上诉人***负担4140元，上诉人***负担4918元。

本判决为终审判决。

（本页无正文）

审判长赵超

审判员毛彦

审判员章玉萍

二○二一年九月二十九日

书记员金佳欢