江苏广扬环境工程有限公司与江苏弘盛建设工程集团有限公司、广德市城市发展投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖18民初187号

原告：江苏广扬环境工程有限公司，住所地江苏省高邮市郭集镇珠湖街**。

法定代表人：李春兵，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：马明华，安徽大旗律师事务所律师。

被告：江苏**建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路**。

法定代表人：徐杨，该公司董事长。

委托诉讼代理人：金元龙，江苏日出律师事务所律师。

被告：广德市城市发展投资有限公司，，住所地安徽省广德市桃州镇爱民路广建兰馨大厦**

法定代表人：朱赟，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：万钱荣，女，该公司法务人员。

原告江苏广扬环境工程有限公司（以下简称广扬公司）与被告江苏**建设工程集团有限公司（以下简称**公司）、广德市城市发展投资有限公司（以下简称广德城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月19日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年11月19日、12月15日两次公开开庭进行审理。原告广扬公司的委托诉讼代理人马明华、被告**公司的委托诉讼代理人金元龙、被告广德城投公司的委托诉讼代理人万钱荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广扬公司向本院提出诉讼请求：1.判令**公司给付工程款55357655.53元（其中：工程价款49992630.89元、总包服务费及配合费5365024.64元）；2.判令**公司给付工程价款49992630.89元的利息（自2019年7月1日至2020年9月30日按年利率4.31%标准计算为2693352.99元；自2020年10月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；3.判令广德城投公司在欠付**公司工程款范围内对上述第一、二项给付内容向广扬公司承担付款责任。事实和理由：扬州广扬建安装饰工程有限公司于2015年6月16日更名为广扬公司。广德县国有资产投资经营有限公司城市建设投资分公司于2019年11月13日注销登记，其权利义务由新注册的广德城投公司承继。2014年5月，广德城投公司将广德县文化中心项目工程发包给**公司总承包施工，双方签订一份《建设工程施工合同》。同月，**公司下属苏州分公司作为甲方与乙方陈刚、丙方广扬公司签订一份《承包协议书》，施工范围、工程造价与前述《建设工程施工合同》基本一致，此外对承包方式、期限及承包费等事项作出约定。陈刚系广扬公司的项目负责人，嗣后，由广扬公司投入资金、人力、物力，实际完成了案涉工程的施工，该工程业经竣工验收且业已交付使用。故此，**公司与广扬公司形成转包关系，广扬公司与广德城投公司形成事实上的权利义务关系，广扬公司系案涉工程的实际施工人；且广德城投公司自始知晓广扬公司是实际施工人，亦曾将工程款直接支付给广扬公司。案涉工程经广德市审计局作出工程造价审计，广扬公司完成的工程量价款为341182888.66元。经核算，**公司转付及广德城投公司直接支付的工程价款合计284366600元，扣除按2%计算的管理费后，广扬公司应得剩余工程价款为49992630.89元。另，广德城投公司对其直接分包的工程应向**公司支付总包服务费及配合费，**公司在收取2%管理费后应如数支付给广扬公司；因该分包工程价款总额最终以审计金额为依据，故暂以合同金额130186240.3元计算为6774514.93元。广德城投公司已付款130万元，扣除管理费后，**公司尚应支付广扬公司总包服务费及配合费5365024.64元。

**公司辩称，1.广扬公司不是本案适格原告。第一，从案涉《承包协议书》的签订情况可以看出，**公司将案涉工程转包给陈刚施工，广扬公司仅系陈刚的保证人。根据合同相对性原理，陈刚是案涉工程的实际施工人，故适格原告应是陈刚，广扬公司无权主张**公司给付工程款。第二，广扬公司诉讼中提举的证据及陈刚当庭证言，不能证明广扬公司系案涉工程的实际施工人。一是陈刚与广扬公司的实际控制人胡恒春、吴宝珍夫妻具有亲属关系，其证言内容未尽客观真实，存在刻意隐瞒的情形；二是陈刚表示其在签署案涉《承包协议书》及履行合同过程中，均未向**公司明示告知其系受广扬公司指派签订合同及负责现场施工管理；三是广扬公司就案涉《备忘录》《情况说明》未向**公司送达或告知内容；四是**公司苏州分公司与广扬公司进行对账形成对账单，系因**公司认可广扬公司是陈刚的保证人，对账有利于确认保证范围，此节是正常的经营行为；五是无论陈刚是否为广扬公司的员工，均不能否定其在案涉《承包协议书》中的身份；六是广扬公司在施工过程中支付劳务班组劳务费、材料供应商材料款，系因其为陈刚的保证人，可以接受陈刚的委托向**公司收款及支付外欠款，同时作为保证人监督陈刚工程款使用能够降低自身风险，亦属正常的经营行为。2.广德城投公司已付**公司工程款的数额为29656万元（含总包服务费130万元、强弱电工程款509万元）。**公司收到广德城投公司支付的前述工程款后，除按2%扣收管理费合计5935200元外，余款均已全部转付至陈刚指定的收款人，**公司未曾占用任何工程款，故广扬公司诉请**公司支付利息亦无事实根据和法律依据。另，广扬公司在庭审辩论过程中表示因合同无效请求折价返还其投入，此节构成对诉讼请求的变更，但其对实际投入情况未充分举证证明。综上，请求人民法院裁定驳回广扬公司的起诉。

广德城投公司辩称，1.案涉工程承包人为**公司，施工过程中广德城投公司根据**公司的委托向广扬公司支付工程款，该付款行为不代表广德城投公司知晓及认可**公司的转包行为。2.案涉工程造价为341182888.66元，广德城投公司截至2020年1月22日已付给**公司工程价款29017万元，实际已付85%工程款；其未付到90%工程款系因广德城投公司依据贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔23民初65号之七民事裁定书等法律文书，依法履行了协助冻结、停止支付**公司工程款5000万元的义务。此外，按合同约定尚有付款比例为5%的工程款付款时间节点为2021年1月7日，按5%扣留的质保金付款时间节点为2022年1月6日，故广德城投公司履行了合同义务，不存在违约行为。综上，广扬公司诉请广德城投公司向其支付余下工程款和利息，无事实根据和法律依据，请求人民法院予以驳回。

广扬公司为支持诉讼请求，向本院提举证据并说明证明目的如下：

1.广扬公司营业执照、公司准予变更登记通知书、国家企业信用信息公示信息各1份，证明广扬公司主体资格及变更登记信息情况。

2.**公司及苏州分公司国家企业信用信息公示信息各1份，证明**公司及下属苏州分公司主体资格情况。

3.《关于公司主体变更的函》、准予注销登记通知书、广德县国有资产投资经营有限公司城市建设投资分公司国家企业信用信息公示信息、广德城投公司国家企业信用信息公示信息各1份，证明：（1）发包人广德县国有资产投资经营有限公司城市建设投资分公司注销登记及权利义务承继情况；（2）广德城投公司主体资格情况。

4.《建设工程施工合同》1份，证明案涉广德县文化中心工程由**公司总承包施工。

5.《承包协议书》《备忘录》《情况说明》各1份，证明：（1）甲方**公司苏州分公司与乙方陈刚、丙方广扬公司签订《承包协议书》及合同约定情况；（2）陈刚系广扬公司项目负责人，案涉《承包协议书》项下工程系由广扬公司实际施工。

6.工程竣工验收报告、竣工验收备案表各1份，证明广扬公司实际施工的广德县文化中心总承包工程于2019年6月28日竣工验收。

7.广德市审计局广审投报〔2019〕82号、广审投报〔2020〕7号、广审投报〔2020〕11号审计报告各1份，证明广扬公司完成的工程量造价，经广德市审计局审价确认为341182888.66元。

8.中国建设银行网上银行电子回单7份、中国工商银行业务回单2份，证明广德城投公司多次直接向广扬公司支付工程款，其实际知晓广扬公司是实际施工人。

9.工程款支付明细表、编号分别为036和037号工程款支付报审表各1份，证明：（1）**公司、广德城投公司已付广扬公司工程款共计284366600元；（2）扣除管理费后，**公司尚应支付广扬公司工程价款49992630.89元；（3）暂按合同金额为依据，广扬公司应得总包服务费、工程施工配合费数额为5365024.64元。

10.贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2020）黔23民初3号民事裁定书、（2020）黔23执保44号协助执行通知书和委托执行函、送达回证各1份，执行人员公务证6份，证明案涉工程款被人民法院冻结，严重影响广扬公司作为实际施工人的权利实现。

11.《聘用合同书》、员工岗位职责及考核细则备案表、陈刚社保缴费记录各1份，员工备案表、工资发放表、银行业务回单各2份，证明陈刚在案涉工程施工阶段系广扬公司员工并实际领取工资。

12.《广扬公司（广德文化广场）项目部对账单》2份，证明：（1）**公司苏州分公司与广扬公司就案涉工程对账情况；（2）广扬公司系案涉工程实际施工人。

13.支付材料商及施工班组部分费用清单、收款收据、材料商付款申请表、承诺书各1份，证明广扬公司系案涉工程实际施工人。

广德城投公司为支持抗辩主张，向本院提举证据并说明证明目的如下：

1.付款明细表1份、部分银行电子回单1组，证明广德城投公司已付**公司工程款29147万元（含总包服务费130万元）。

2.委托付款函12份，证明广德城投公司系受**公司委托将部分工程款转账付给广扬公司。

**公司未提举证据。

本院组织当事人进行了举证、质证。针对广扬公司证据，**公司发表质证意见如下：①对证据5中的《备忘录》《情况说明》的“三性”有异议；②对证据11中的《聘用合同书》、员工岗位职责及考核细则备案表、员工备案表的真实性不了解，请求法院核实；③对其他证据来源合法性、内容真实性和关联性均不持异议；④对证据8、12、13的证明目的有异议，广扬公司是实际施工人陈刚的担保人；⑤对证据9所涉总包服务费、配合费问题，应由广德城投公司作出确认；⑥证据11中，广扬公司仅提供陈刚工资单，未提供相应的缴纳个人所得税凭单，不能排除存有偷漏税的情况。广德城投公司发表质证意见如下：①其仅与**公司存在合同关系，不知晓、不认可**公司转包或违法分包行为，广扬公司是否为实际施工人与其无关，故对证据5的真实性不清楚，对证据11-13不发表意见；②证据9中所涉总包服务费和配合费的金额问题，应以其审计决算价格为依据，且其支付对象是**公司；③对其他证据的“三性”均不持异议；④对证据8的证明目的有异议，该组证据不能证明其认可**公司的转包行为，亦不能证明其知晓广扬公司实际施工人身份。针对广德城投公司证据，广扬公司发表质证意见如下：对“三性”均无异议，结合广德城投公司汇款用途均记载为工程款且部分付款数额巨大的事实，表明广德城投公司认可汇款系广扬公司应得工程款。**公司发表质证意见如下：对“三性”及证明目的均不持异议。

为核查相关证据情况，本院向陈刚进行核实，形成陈刚当庭陈述证人证言1份。广扬公司质证意见如下：陈刚陈述属实，不持异议。**公司质证意见如下：对陈刚的陈述部分有异议，包括：①有关**公司与原高邮二建公司的关系表述不准确；②广扬公司的总经理自2005年起一直为吴宝珍，且陈刚与吴宝珍具有亲属关系，而陈刚陈述指派其签订合同的总经理离职且说不出姓名，系故意隐瞒真实情况；③陈刚对广扬公司指派其与**公司签订合同一节，前后陈述略有差异，之后陈述能够反映其在签订《承包协议书》及合同履行过程中均未告知**公司有关受广扬公司指派的事实，故不一致之处应以其后陈述为准。广德城投公司表示不发表质证意见。

经审查，本院对上述证据认定如下：1.广扬公司提举的证据1-4、6-8、10及证据9中的编号分别为036、037号工程款支付报审表，广德城投公司提举的证据，相对方对“三性”均不持异议，予以认定。2.广扬公司提举的证据12、13，证据5中的《承包协议书》，证据11中的陈刚社保缴费记录、工资发放表、银行业务回单，**公司对“三性”无异议，广德城投公司未作出反驳性质证意见，亦予以认定。3.广扬公司提举的证据5中的《备忘录》《情况说明》，证据11中的《聘用合同书》、员工岗位职责及考核细则备案表、员工备案表，与本院核查的陈刚当庭陈述证言相吻合，故对前述证据的“三性”均予确认。4.广扬公司提举的证据9中的工程款支付明细表，其上有关总包服务费、配合费的计算，未经相对方确认，且不能反映符合实际情况，故此节不具有证据效力，不予认定。5.上述采信的证据，各方各自证明目的与证据本身能够印证的客观事实相一致的部分，予以确认。

根据采信的证据，结合当事人陈述，本院认定本案事实如下：

扬州广扬建安装饰工程有限公司于2015年6月16日更名为广扬公司。广德县国有资产投资经营有限公司城市建设投资分公司于2019年11月14日办理注销登记，其全部权利义务由新登记设立的广德城投公司享有和承担。

2014年5月，发包人广德城投公司与承包人**公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：广德县文化中心工程由**公司总承包施工；工程承包范围为设计图纸范围内建筑、结构、简内装、幕墙（包括石材幕墙、铝板幕墙、玻璃幕墙）、钢结构、外造型构架、人防、给排水、电气、消防等工程及施工总包管理、配合、服务（详见工程量清单）；由承包人总包、发包人拟分包的专业工程包括桩基础工程、精内装饰工程、电梯工程、暖通工程、智能化工程、舞台升降设备、剧院建声工程等，对已完桩基础工程资料进行接收和整理，具体专业工程根据项目进展和具体情况再行商定；计划开工日期2014年5月28日（实际开工时间以监理开工令为准）、计划竣工日期2016年8月8日；签约合同价327589188.8元，其中安全文明施工费2601227.5元、材料和工程设备暂估价15175000元、专业工程暂估价1311000元、暂列金额3300万元，合同价格形式为固定单价。该合同第三部分专用合同条款第1.7.2约定，“承包人指定的接收人为陈刚”；第3.5.4约定，“关于分包合同价款支付的约定：由承包人总包，发包人拟单独分包的专业工程，发包人支付分包单位工程进度款时须由承包人对分包单位的进度款进行付款确认后发包人才能支付”；第12.4.4约定，“……（2）发包人支付进度款的期限：经监理工程师、发包人和监督审计组审核同意，每月支付已完合格工程量的60%作为工程进度款，工程完工并验收合格付至已完工程量的75%价款止付，决算经审计后付至审计价款的90%，余款（扣除5%质量保修金）自工程竣工验收合格并审计报告出具之日起一年满时无任何质量问题一次性支付。5%质量保修金自工程竣工验收合格并审计报告出具之日起两年满时一次性付清。……”；第20.5补充条款约定，“1.所有承包人不得挂靠，工程不得转包。……21.此工程承包人即为整个工程总承包人，……。承包人对所有施工总包范围内的工程施工均负有全面不可推卸的责任，必须对其工程进度、安全、生产、文明施工、施工质量和现场保安等进行统一的管理。对专业分包工程和总承包服务费和施工配合服务费的收取约定：①桩基础工程：发包人向总承包单位支付桩基础工程造价2%的总承包服务费；②精内装饰工程：发包人向总承包单位支付精内装饰工程造价2.5%的总承包服务费，由精内装饰分包单位向总承包单位支付精内装饰工程造价4%的施工配合服务费；③电梯工程：发包人向总承包单位支付电梯工程造价1%的总承包服务费，由电梯分包单位向总承包单位支付电梯工程造价2%的施工配合服务费；④暖通工程：发包人向总承包单位支付暖通工程造价1.5%的总承包服务费，由暖通分包单位向总承包单位支付暖通工程造价2.5%的配合服务费；⑤智能化工程：发包人向总承包单位支付智能化工程造价1.5%的总承包服务费，由智能化分包单位向总承包单位支付智能化工程造价2.5%的配合服务费；⑥舞台升降设备：发包人向总承包单位支付舞台升降设备工程造价1%的总承包服务费，由舞台升降设备分包单位向总承包单位支付舞台升降设备工程造价1%的配合服务费；⑦剧院建声工程：发包人向总承包单位支付剧院建声工程造价1.5%的总承包服务费，由剧院建声分包单位向总承包单位支付剧院建声工程造价2.5%的施工配合服务费。对于以上专业工程由总承包单位总包，总承包单位收取总承包服务费和施工配合服务费后，总承包单位不得再向发包人和分包单位收取其他任何费用，总承包单位应无条件的配合分包单位施工，……。”时任**公司法定代表人胡恒春在该合同上签字及加盖公司印章。

2014年5月，**公司苏州分公司作为甲方与乙方陈刚、丙方广扬公司签订一份《承包协议书》，约定：工程名称为安徽省广德县文化中心；工程内容类型为公用建筑，包含主体建筑、设计图纸范围内建筑、结构、简内装、幕墙（包括石材幕墙、铝板幕墙、玻璃幕墙）、钢结构、外造型构架、人防、给排水、电气、消防等工程及施工总包管理、配合、服务；承包方式为工程总承包；承包造价为32758万元；乙方自愿独立承包经营甲方安徽广德文化中心工程，自负盈亏、风险自理、责任自担；丙方与乙方有多年的诚信和合作关系，互相了解，丙方对本协议前后情况已作充分了解，自愿在乙方承包经营过程中作为乙方的连带责任担保方；承包金额为固定上缴，协议生效后，乙方向甲方苏州分公司缴纳承包项目总价（以结算价为准）的2%作为固定上缴，税金随国家税收调控而调整，上缴方式为按照工程款进度比例上缴。该协议第六条对三方的权利义务作出约定，其中乙方权利义务主要内容为，“1.乙方应全面履行甲方与广德县国有资产投资经营有限公司城市建设投资分公司签订的《施工合同》中约定的各项条款，承担甲方向工程发包人承诺的一切责任和义务。……在建设单位广德县国有资产投资经营有限公司城市建设投资分公司的工程款到乙方指定的账户后，乙方可参照‘施工合同’约定的付款条件，申请用款。若建设单位不能按约支付工程款（包括但不限于预付款、进度款、索赔款或结算款等）的，工程资金缺口由乙方自行解决，也即在建设单位的工程款到位之前，乙方不得以任何理由向甲方要求支付工程款或其他款项（本条款的内容具有独立的法律效力，即使在本合同无效的情况下，本条款仍然有效）。……3.在承包经营活动过程中，包含但不限于承包期限内产生的经营风险，法律风险、金融风险等各项风险均由乙方自行独立承担，丙方承担连带责任。4.乙方在承包经营期限到期后，有义务对承包经营过程中遗留下来的相关问题无条件自行处理，……另行支付甲方违约金壹佰万元并赔偿甲方一切损失，丙方承担连带责任。……7.在承包经营过程中产生的一切法律责任：安全、劳务、质量、税收等所有行政、刑事、民事等相关责任，乙方独立承担，即使法律上涉及到甲方，甲方在承担后有权要求乙方再承担并由丙方承担连带责任。……11.建设单位所拨付的每笔工程款，甲方在扣除2%的固定上缴后，应根据乙方的要求及时拨付给乙方支配、使用”；丙方权利义务主要内容为，“丙方自愿对乙方在承包经营活动中（包括但不限于承包期限）产生的所有责任（法律允许承担范围内），承担连带担保责任。”第七条违约责任约定，“……⑤甲方未及时将工程款项拨付给乙方的，每逾期一日，应按逾期拨付金额的万分之八向乙方支付违约金；造成乙方其他损失的，并须赔偿由此给乙方造成的其他损失。”第十一条管理费、税金的上交标准及支付办法约定，“1.甲方总计收取乙方工程竣工审计结算价（包括但不仅限于合同内工程内容的甲供材料）的2%作为固定上缴费用（不含劳保统筹费，如收取劳保统筹费的项目实行代收代缴，其费用均由乙方承担），税金按照地方及国家规定由乙方自己承担或由甲方代收代缴。2.在建设单位进度款到位的前提下，甲方预收乙方审定进度款额5%的预收上缴费用。此预收的款项工程竣工结算后，按审定的结算价（包括甲供材在内）进行结算，多退少补，本工程结算方式见发包方与建设单位签订的总承包合同及相关补充说明。……”。上述协议，甲方由**公司苏州分公司负责人李学琪签字及加盖分公司印章、乙方由陈刚签字、广扬公司由李春兵签字及加盖公司印章。

2014年6月2日，李春兵代表广扬公司与陈刚签订一份《备忘录》，主要内容为，“……陈刚自身没有施工能力，该项目事实上由广扬公司实际施工。为明确责任，特签署本备忘录如下：一、备忘双方确认：**公司、陈刚、广扬公司于2014年5月签订了《承包协议书》中陈刚的权利、义务全部转由广扬公司享有和履行，由该工程产生的所有责任由广扬公司承担，与陈刚无关。二、广扬公司应及时将其作为工程实际施工人的信息以及《承包协议书》中陈刚的权利、义务全部转由广扬公司享有和履行的信息告知**公司，以便于**公司明确合同权利义务实际承担人及工程项目的实际开工、验收、结算及工程款的收取和管理费的承担的主体。三、案涉工程款由广扬公司与**公司直接结算、收取，如果因工程款发生纠纷，陈刚予以协助。四、如果因上述项目产生纠纷，导致陈刚承担责任的，陈刚有权向广扬公司追偿。五、余无争议。”2020年8月26日，陈刚就案涉工程出具一份《情况说明》，主要内容为，“……我本人是广扬公司项目负责人，我对该项目不享有任何权利，也不承担任何义务，该《承包协议书》承包人的所有权利、义务均由广扬公司享有和承担。”

案涉工程实际由广扬公司组织资金、人力、物力进行施工，施工期间，**公司苏州分公司与广扬公司就工程进度款支付、上缴费用等往来事宜曾进行对账形成《广扬公司（广德文化广场）项目部对账单》。广扬公司完工后经“五大主体”于2019年6月29日组织竣工验收后取得竣工验收备案表。2019年6月19日，广德市审计局作出广审投报﹝2019﹞82号审计报告，确定案涉工程中的土建部分工程款为208884367.82元；2020年1月8日，广德市审计局作出广审投报﹝2020﹞7号审计报告，确定案涉工程中的安装部分工程款为52454147.51元；2020年1月9日，广德市审计局作出广审投报﹝2020﹞11号审计报告，确定案涉工程中的幕墙部分工程款为79844373.33元，以上合计工程价款为341182888.66元。上述工程，广德城投公司实际付给**公司工程价款29017万元（包括广德城投公司经**公司出具委托书直接付给广扬公司的工程款在内），其中最后一期付款时间为2020年1月22日支付1597万元。经核算，广德城投公司付款比例达到85.05%（29017万元÷341182888.66元）。广扬公司实际收到**公司支付的工程价款总额为284366600元[29017万元×（1-管理费2%）]。**公司辩称的强弱电工程款509万元，不包含在上述工程款之内。

广德城投公司直接分包的专业工程主要为四项，包括精内装饰工程、电梯工程、暖通工程、智能化工程，取消了舞台升降设备、剧院建声工程两项施工。业经广德市审计局审计完成确认的工程为：精内装饰（电视台、文化馆）工程审定价20174563.4元，电梯工程审定价3750417.1元，智能化工程审定价24989064.47元。精内装饰（图书馆、档案馆）工程由于功能变化，工程暂缓实施；暖通工程已完成施工，分包单位尚未报送决算审计资料，尚未开始审计，广德城投公司预估该两项分包工程结算完成时间为2021年底。广德城投公司已付给**公司总包服务费130万元。广扬公司实际收到**公司支付的总包服务费为1274000元[130万元×（1-管理费2%）]。诉讼中，广扬公司表示其诉请的总包服务费、配合费中不包括桩基础工程。

另查明：广扬公司庭审中陈述称，吴宝珍系公司股东，虽不是法定代表人，但是真正的董事长和决策人，其在公司没有固定职务，被称呼为老板。**公司陈述称，吴宝珍自2005年起一直在广扬公司任职总经理；该公司2019年7月8日前股东为吴宝珍、胡森晨，之后股东变更为胡森晨、李莹，该公司仍系由吴宝珍实际经营。吴宝珍与**公司原法定代表人胡恒春是夫妻关系，胡森晨是该二人之子，李莹是胡森晨妻子，陈刚与吴宝珍是姨侄关系。陈刚自2003年至2017年在广扬公司工作，历任项目经理、副总经理。就案涉工程合同签订及施工等相关情况，陈刚陈述称，①是时其系受广扬公司指派签订案涉《承包协议书》，该合同签订前系由广扬公司与**公司进行洽商，其未参与合同商议；②合同签订后，其与广扬公司签订了案涉《备忘录》；③案涉工程其系作为广扬公司分管业务的副总经理参与了具体施工，施工过程中的全部资金、人力均是由广扬公司组织安排的，其个人未进行过投资或垫资；④其在广扬公司工作期间，按年领取工资，按业绩拿提成；⑤其没有权力授权**公司向广扬公司付款，施工中的工程款均系由**公司直接付给广扬公司，没有付给其个人的情况；⑥其就案涉工程不主张实际施工人的权利；⑦其于2020年8月26日出具的《情况说明》，系其真实意思；⑧**公司提问“（签订《承包协议书》时，你有无明确告知李学琪，你是本合同的挂名人？”陈刚回答，“我不可能这样说的，因为合同不是我谈的，公司谈好了只是让我去签个字盖个章，我不可能再说我是挂名的这些话。”**公司提问“（施工过程中），你作为广扬公司的施工负责人在现场，你有无告知**公司你只是广扬公司的分管而不是三方内部承包合同中的当事人？”陈刚回答，“没有。”

又查明：案外人宜兴市九洲市政建设工程有限公司因与**公司、贵州国发城市建设投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，向贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院申请财产保全，该人民法院先后作出多份保全或续行保全的民事裁定。其中落款时间为2020年8月18日的（2020）黔23民初3号民事裁定，继续冻结**公司在广德城投公司的工程款5000万元，冻结期限为一年（自2020年9月19日至2021年9月18日）。广德城投公司依法履行了协助冻结、停止支付**公司工程款5000万元的义务。广扬公司于2020年9月8日向本院申请诉前财产保全，本院准许后作出（2020）皖18财保1号民事裁定，冻结**公司在广德城投公司的应收工程款5700万元，广扬公司预交诉前财产保全费5000元。

本院认为，**公司将其承包的工程以苏州分公司名义与陈刚、广扬公司签订《承包协议书》，全部交由他人施工，并收取管理费，该行为性质构成非法转包，违反了法律、行政法规的禁止性规定，应予认定《承包协议书》为无效合同。

案争焦点之一为案涉工程的实际施工人是广扬公司抑或陈刚。经审查认为，从《承包协议书》签订情况看，陈刚系接受转包的施工主体、广扬公司系陈刚的履约保证人，但综合查明的事实足以认定当事人的真实意思是广扬公司为实质施工主体，陈刚的上述合同身份仅为形式表象。理由如下：第一，**公司时任法定代表人胡恒春与广扬公司实际控制人、决策者、原股东吴宝珍之间为夫妻关系，该二人与胡森晨之间系父母子女的直系亲属关系，陈刚与该三人为三代以内的旁系近亲属关系。本案中，陈刚否认是案涉工程的实际施工人，表示其以施工主体名义签署合同系受广扬公司指派而为。根据查明的相关当事人身份关系，结合**公司系以苏州分公司名义转包、陈刚陈述合同系由广扬公司进行洽商、陈刚与广扬公司签署《备忘录》等情况及日常生活经验法则判断，认定**公司与广扬公司相关决策者先行协商一致，基于双方特殊身份关系避嫌之需，分别借用**公司下设的苏州分公司名义为甲方、与广扬公司股东具有较为亲近亲属关系的陈刚名义为乙方订立外部合同，同时广扬公司以陈刚保证人名义加入合同中，从而形式上掩饰真实施工人身份，更为符合本案实际、内在逻辑及常情事理。第二，案涉工程造价高达数亿元，而是时陈刚仅系广扬公司员工，其个人显然不具备自行组织施工的实力，事实上施工过程中的资金、人力、物力均由广扬公司筹措和组织安排，**公司亦是与广扬公司进行直接账款往来，此节亦进一步印证广扬公司是真实的施工人、陈刚是广扬公司借用名义的施工人。第三，如前所述，**公司是时对案涉工程实际施工人为广扬公司而非陈刚一节系属明知，且陈刚亦明确表示不享有亦不主张实际施工人的权利，案涉《承包协议书》实质体现为**公司与广扬公司的意志，故该二者互为合同相对方。**公司辩称合同相对人是陈刚，广扬公司不是适格原告的意见，本院不予采纳。

争点之二为案涉应付工程价款、利息及总包服务费、施工配合费的认定。第一，案涉《承包协议书》虽为无效合同，但广扬公司实际施工的案涉工程业已竣工验收合格，依法广扬公司有权请求参照合同约定主张给付工程款。第二，广德城投公司直接分包专业工程产生的总包服务费、配合费，性质为工程施工过程中的管理费用，属于人工费的一种，故应包含在结算工程款之内。第三，广扬公司在法庭辩论过程中作出的有关无效合同应当折价返还工程投入的观点，系对诉讼请求阐述理由，不构成变更诉讼请求，**公司此节辩驳理由不能成立。具体计算分述如下：

1.关于应付工程价款及利息认定问题。首先，案争工程造价经审价确认为341182888.66元，当事人均无异议，予以认定。其次，**公司辩称的强弱电工程款509万元，未包含在前述工程造价之内，该笔付款行为与本案争议无关，故不予认定。第三，广德城投公司已付**公司工程价款29017万元，**公司扣除约定的管理费2%后余款即284366600元已如数付给广扬公司，就此当事人亦无异议，予以认定。第四，**公司有权向广德城投公司主张的剩余工程价款为51012888.66元（341182888.66元-29017万元）；前述款项中，广扬公司在扣除2%管理费后有权向**公司主张的剩余工程价款为49992630.89元[51012888.66元×（1-管理费2%）]。第五，根据案涉《承包协议书》第六条乙方权利义务中约定的工程款支付方式条款，**公司向广扬公司付款需以建设单位广德城投公司按约向**公司付款为前提条件，故本案中确认**公司给付广扬公司工程款的数额，应结合广德城投公司与**公司签订的《建设工程施工合同》第12.4.4第2项约定的付款条件是否成就进行认定。经查，①该条款约定案涉工程“决算经审计后付至审计价款的90%”。围绕广扬公司实际施工的工程造价共形成三份审计报告，最后一份形成时间为2020年1月9日，依据前述约定，广德城投公司此后合理时间（以15日为宜）内应付给**公司工程价款数额为307064599.79元（341182888.66元×90%），其实际给付29017万元仅达到85.04%比例，应付款差额部分为16894599.79元。而广德城投公司未付前述16894599.79元的原因业经查明，在于**公司与案外人债权债务纠纷以致5000万元范围内的应付款被人民法院冻结，广扬公司受此影响未能取得相应工程价款即16556707.79元[16894599.79元×（1-管理费2%）]，依法应予认定**公司自身原因阻碍了广扬公司正当权利的实现，其对此明显负有过错。故在此情形下，**公司应当向广扬公司支付届期工程价款16556707.79元，并承担付款条件成就时即自2020年1月25日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的资金占用损失。②该条款约定案涉工程“余款（扣除5%质量保修金）自工程竣工验收合格并审计报告出具之日起一年满时无任何质量问题一次性支付。5%质量保修金自工程竣工验收合格并审计报告出具之日起两年满时一次性付清”。广德城投公司辩称剩余10%工程款的给付时间节点、比例分别为2021年1月7日、2022年1月6日各支付5%，与前述约定大致相符，予以采信。鉴于本案判决时已临近2021年1月7日，且案涉工程余款仍处于首封人民法院冻结期限内的状态，**公司按约支付该款的可能性较小，同时考虑到判决生效时间及减轻当事人讼累往复等因素，本院对该笔即将到期工程价款16717961.54元[17059144.43元（341182888.66元×5%）×（1-管理费2%）]亦认定为本案应付工程款；但广扬公司主张**公司承担该笔诉讼时尚未届期工程款的利息损失，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。至于转为质保金的5%工程款届期日尚有一年期限，且可能涉及保修期维修责任等事项，故给付条件尚不成就，不能在本案中一并处理，广扬公司可在付款期限及条件具备时另行依法主张权利。

2.关于总包服务费、施工配合费认定问题。第一，根据广德城投公司与**公司签订的《建设工程施工合同》第20.5补充条款第21项约定，结合审计完成情况，确认由广德城投公司直接分包的专业工程中，①精内装饰（电视台、文化馆）工程总包服务费、施工配合费为1311346.62元[审定造价20174563.4元×（总包服务费2.5%+施工配合费4%）]；②电梯工程总包服务费、施工配合费为112512.51元[审定造价3750417.1元×（总包服务费1%+施工配合费2%）]；③智能化工程总包服务费、施工配合费为999562.58元[审定造价24989064.47元×（总包服务费1.5%+施工配合费2.5%）]，以上合计2423421.71元。广德城投公司已支付130万元，尚需支付**公司总包服务费、配合费合计1123421.71元。前述款项，**公司需付给广扬公司1100953.28元[1123421.71元×（1-管理费2%）]。第二，鉴于当事人对总包服务费、施工配合费未约定给付期限，依法视为审计确认相应工程造价后即满足给付条件。其他按约定可计算总包服务费、配合费的工程，广扬公司对其中的桩基础工程未主张总包服务费；剩余精内装饰（图书馆、档案馆）工程、暖通工程本案中尚不具备结算条件，对此相关当事人可在条件具备时另行结算支付，本案不作处理。

经核算，本案中**公司应付广扬公司工程价款33274669.33元（16556707.79元+16717961.54元）、总包服务费、配合费1100953.28元，合计34375622.61元；广德城投公司应付**公司工程价款33953744.22元（16894599.79元+17059144.43元）、总包服务费、配合费1123421.71元，合计35077165.93元。

争点之三为广德城投公司对案涉工程应否及如何承担责任。广德城投公司系案涉工程的发包人，其基于合同相对人**公司委托向广扬公司支付工程款的行为，系属向**公司履约行为。广德城投公司应付**公司工程款数额大于**公司应付广扬公司工程款数额的事实业经审理查明，至于广德城投公司是否知晓广扬公司是实际施工人，均不影响本院依法认定其在应付**公司工程价款35077165.93元范围内对案争款项向广扬公司承担给付责任。同时需要指出的是，广德城投公司向实际施工人承担发包人责任系基于法律规定，而非违约责任，故广德城投公司以未违约不承担责任的辩驳意见，本院不予采纳。

综上所述，广扬公司的合理诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：

一、被告江苏**建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏广扬环境工程有限公司工程价款33274669.33元、总包服务费、施工配合费1100953.28元，合计34375622.61元；

二、被告江苏**建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏广扬环境工程有限公司工程价款16556707.79元的资金占用利息损失（自2020年1月25日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；

三、上述第一、二项确定的给付义务，被告广德市城市发展投资有限公司在欠付被告江苏**建设工程集团有限公司工程款35077165.93元范围内向原告江苏广扬环境工程有限公司承担给付责任；

四、驳回原告江苏广扬环境工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费332055元，财产保全费5000元，合计337055元，由原告江苏广扬环境工程有限公司负担137055元，被告江苏**建设工程集团有限公司负担20万元。

如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审判长　程　瑛

审判员　陈前香

审判员　包　娟

二〇二〇年十二月二十四日

法官助理孙如梦

书记员卢艳芳

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条……

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。