某某苹、中翔消防工程有限公司上饶第一分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣11民终928号

上诉人（原审被告）：**苹，男，1961年9月9日生，汉族，住江西省南昌市桑海经济技术开发区。

被上诉人(原审原告)：中翔消防工程有限公司上饶第一分公司，住所地江西省上饶市广信区凤凰西大道76号阳光时代第1幢1803、1810、1811，统一社会信用代码91361121MA37RX6551。

负责人：谭宏林，该公司总经理。

被上诉人(原审被告)：江西星盈科技有限公司，住所地江西省上饶经济技术开发区汽车产业集群区，统一社会信用代码91361100MA35J54Q2R。

法定代表人：涂相春，该公司董事长。

被上诉人(原审被告)：江苏明大中恒建筑安装工程有限公司，住所地江苏省盐城市城南新区新都街道人民南路5号国际创投中心南楼1206室，统一社会信用代码9132091314029184XA。

法定代表人：丁科铭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王宏伟，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：秦为民，男，1968年2月11日生，汉族，住江西省上饶市信州区。

上诉人**苹因与被上诉人中翔消防工程有限公司上饶第一分公司（以下简称中翔消防上饶分公司）、江西星盈科技有限公司（以下简称星盈科技公司）、江苏明大中恒建筑安装工程有限公司（以下简称明大中恒公司）、秦为民建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初2638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了此案。经合议庭评议，本案现已审理终结。

**苹的上诉请求：要求依法发回重审或者改判驳回被上诉人中翔消防工程有限公司上饶第一分公司对上诉人**苹的所有诉讼请求。事实与理由：一、上诉人**苹已付清秦为民涉案项目的所有工程款。上诉人**苹已付清了秦为民涉案项目的所有工程款，且多付了其工程款100多万元，目前上诉人**苹与秦为民之间的工程款纠纷仍在审理省中，而本案一审法官在未查清上诉人是否欠付秦为民工程款及数额的情况下就直接判决上诉人**苹承担责任明显错误；二、上诉人**苹支付秦为民工程款中已包含涉案的消防工程款。在上诉人**苹与秦为民之间的工程款纠纷案中，双方已就秦为民的所有工程款进行了举证质证，上诉人**苹支付秦为民的所有工程款中实际上已经考虑了涉案的消防工程款，且上诉人**苹与秦为民之间的工程款纠纷案尚未结案生效，未有定论，不得作为本案的判决依据。三、原审法院超出诉请判决上诉人**苹承担全部涉案消防工程款错误。在一审中，被上诉人中翔消防工程有限公司上饶第一分公司的诉请是要求秦为民向其支付全部涉案消防工程款，上诉人**苹在欠付秦为民工程款的范围内承担连带责任，虽然被上诉人中翔消防工程有限公司上饶第一分公司撤回了对秦为民的诉请，但是并未变更对上诉人**苹的诉请，上诉人**苹仍是在欠付秦为民工程款的范围内才承担连带责任。综上，要求支持其上诉请求。

中翔消防上饶分公司答辩称，上诉人工程款多付，我公司是不知情的，**苹和秦为民之间工程款纠纷生效判决也与我公司无关。

星盈科技公司未作答辩。

明大中恒公司答辩称，项目是我和**苹签订的合同，其内部纠纷我们不清楚，只要是**苹项目内的工程款，我们可以承担。

秦为民答辩称，同意一审判决，所有证据材料我已经提交，案涉项目我已经退出，与我无关。

中翔消防上饶分公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告四立即向原告支付工程款43,055.68元及违约补偿金12,916.7元；2、被告一、被告二与被告三在欠付工程款范围内承担连带责任；3、诉讼费、鉴定费由被告承担。一审诉讼中，原告当庭放弃违约补偿金12,916.7元的诉讼请求。

一审法院经审理查明，星盈科技公司将星盈科技76亩厂区建设项目总包工程（星盈科技公司二期工程）发包给被告明大中恒公司江西分公司施工。2018年6月10日，明大中恒公司以内部承包的方式将星盈科技公司二期项目的主体工程转包给被告**苹，双方之间签订了《建筑工程内部责任制承包合同》，约定明大中恒公司属于工程的总承包，**苹属于责任制承包人，全面履行明大中恒公司与星盈科技公司签订的工程施工承包合同的相关内容及条款，明大中恒公司根据工程总造价（审计后）向**苹收取1%的管理费，除按合同约定上缴明大中恒公司的管理费和相关部门的规费及税金外，其余的工程款由**苹自行分配、自主盈亏，工程质量、安全事故由**苹自行承担，凡发生的一切债权、债务均由**苹负责并承担一切法律责任等。**苹承接了星盈科技公司二期工程后，将部分工程分包给了秦为民、杨友根，但**苹与秦为民在本案庭审中一致认可双方未签书面分包协议。2018年6月3日原告与被告秦为民签订《消防工程合同书》，约定由被告秦为民将星盈科技Ｄ／Ｅ厂房、实验室及电解房消防工程分包给原告承建施工，由原告包工、包料、包工期、包质量，采用实做实结，合同总价为在甲方秦为民报业主审计后的最终价的基础上下浮13%等。原告与被告秦为民还于2018年9月29日签订《工程施工合同书》，约定由被告秦为民将星盈科技Ｄ／Ｅ厂房、锂电池厂区-专用车间及涂装车间内的水电、消防安装工程分包给原告承建施工，由原告包工、包料、包工期、包质量，采用实做实结，合同总价为在甲方秦为民报业主审计后的最终价的基础上下浮13%等。上述有关合同签订后，相关当事人包括原告及被告秦为民、**苹进场施工过程中均因故中途退场，并因退场签署了相关书面文件。2018年12月3日，**苹与秦为民、杨友根签订《工程界面结算委托书》，约定**苹承建的星盈科技公司厂区二期工程，土建部分委托明大中恒江西分公司工程项目部将秦为民、杨友根已完工程量按照分包合同直接清算给秦为民、杨友根，决算的盈亏由秦为民、杨友根共同承担，秦为民、杨友根按总价支付明大中恒公司1%管理费，支付**苹3%管理费。2018年12月6日，**苹与秦为民签订《协议书》，约定土建班组（即秦为民、杨友根）自愿退场，产生的农民工工资、材料款，由明大中恒项目部支付后全部债务由**苹承担；核算完毕后，扣除农民工工资、材料款后，剩下土建班组工程款，**苹7个工作日内付清。秦为民退场后，原告承包施工的涉案水电消防也因故未全部完工而中途退场，就秦为民发包给原告承包施工的涉案水电消防工程施工结算事宜，被告**苹于2018年12月25日向原告出具《承诺书》，《承诺书》载明：“星盈科技二期工程，谭宏林消防水电施工预埋发生的实际工作量未结算，现我承诺此项目以甲方结算为准，不做任何费用分配，一次性全部结算给谭宏林，此工程款全部由明大中恒项目部代付。承诺人：星盈科技二期工程项目部**苹，电话151××××1666，”原告并就其退场前已完工程价款自行编制《工程预（结）算书》请求各被告核对确认，该《工程预（结）算书》载明“工程名称星盈科技二期消防安装量，工程总价4.31万元，编制时间2018年12月10日”，**苹于2019年1月16日在该《工程预（结）算书》尾部签注“请双方核对支付”，秦为民于2019年1月16日签注“工程量属实，请现在施工的消防队伍核实并支付工程款”。因原告主张的消防工程造价被告方均未予认可，原告遂向一审法院申请造价鉴定。经一审法院委托，江西方泰工程项目咨询管理有限公司于2020年12月3日出具方泰司鉴（2020）（造）鉴定第1024号《星盈科技二期消防工程安装项目造价司法鉴定意见书》（以下简称《司法鉴定意见书》），鉴定意见：星盈科技二期消防工程安装项目工程造价鉴定金额36446.69元。发生鉴定费3000元已由原告支付。经庭审质证，原告对鉴定意见无异议；被告明大中恒公司认为《司法鉴定意见书》中安装工程预（结）算表序号4、5、6、34、35、36、37、38共8项施工内容系他人完成，相应价款应予扣减；序号1、12、22、32共4项主材设备名称非ＫＢＧ20而是ＫＢＧ15，差价部分应删减。对该异议原告表示序号4、5、6、34、35、36、37、38施工内容系他人完成属实，但设备名称是否有误应现场核实；相应剔除价款数额应由鉴定机构确认；按总价下浮8个点是被告之间的约定，与原告无关。被告**苹则认可明大中恒公司主张的下浮8个点结算的事实及消防价款为27504元已由明大中恒公司向其结算的事实。原告与被告明大中恒公司、**苹也一致同意对鉴定机构确认的相关核减金额予以认可，无须再次开庭质证。根据上述质证情况，一审法院于2021年1月8日书面通知鉴定机构就下列问题进行答复：一、司法鉴定意见书中安装工程预（结）算表序号4、5、6、34、35、36、37、38共8项工程项目造价是多少？二、司法鉴定意见书中安装工程预（结）算表序号1、12、22、32共4项工程项目的主材设备名称均为ＫＢＧ20，该4项主材设备名称按ＫＢＧ15计算，两者差额是多少？2021年1月13日鉴定机构江西方泰工程项目咨询管理有限公司书面答复：“1、司法鉴定意见书中工程预（结）算表序号4、5、6、34、35、36、37、38共8项的工程项目造价为284.64元；2、司法鉴定意见书中工程预（结）算表序号1、12、22、32共4项工程项目的主材设备名称均为ＫＢＧ20，该4项主材设备名称按ＫＢＧ15计算，差额为2171.61元。”据此涉案消防工程造价鉴定金额实为36446.69元-284.64元-2171.61元＝33990.44元。但在鉴定机构书面回复前的2021年1月8日，原告向一审法院提交《工程造价取费表》，载明“星盈科技二期消防安装工程总造价30984.57元，下浮8%后结算金额为28505.8元”，被告明大中恒公司员工暨本案委托诉讼代理人王宏伟并在《工程造价取费表》尾部签注“经我司成本部核算，同时经与**苹电话确认，认可总造价28505.8元”，原告负责人谭宏林也在《工程造价取费表》尾部签名认可。在本案审理过程中被告明大中恒公司表示其作为总包单位所承包的工程尚未全部竣工验收，但建设单位即被告星盈科技公司已按约支付进度款；涉案水电消防工程款已付清。另经查，包括涉案原告承包施工的水电消防项目在内的工程价款被告明大中恒公司与**苹已于2019年12月24日进行了结算；双方签订的《工程竣工结算汇总表》载明结算总价款为13200000元，其中第9项水电预埋金额为65239.92元；同日双方签订的《和解协议》约定被告明大中恒公司应于2020年9月30日前付清被告**苹上述款项；但两被告一致认可截至2021年1月5日尚欠几十万元工程款未付。因星盈科技二期工程施工纠纷引发多起诉讼，其中与本案相关的（2020）赣1121民初3081号原告（反诉被告）秦为民、杨友根诉被告（反诉原告）**苹、明大中恒公司、星盈科技公司建设工程施工合同纠纷案，一审法院于2020年12月15日作出一审判决，现尚未发生法律效力。该判决书查明：“中翔消防工程有限公司上饶第一分公司诉秦为民、**苹、明大中恒公司建设工程施工合同纠纷一案正在一审鉴定中。原、被告均认可该工程不包含在原告承包范围内。”

一审法院认为，原告因承包涉案水电消防工程施工要求被告支付工程款而发生的纠纷，在性质上属于法律规定的建设工程施工合同纠纷。被告明大中恒公司将涉案水电消防工程转包给被告**苹，被告**苹转包给被告秦为民，被告秦为民又转包给原告，上述发包承包行为，属于法律禁止的非法转包、违法分包及不具备施工资质条件而承包工程建设施工的行为，应当认定原告与被告秦为民因此签订的涉案水电消防工程施工承包合同无效。又因为涉案水电消防工程已移交被告接收，两被告即明大中恒公司与**苹已结算并认可星盈科技公司已付清涉案消防工程款；因此当事人虽未提供涉案水电消防工程验收合格凭证，但根据有关法律规定应视同工程质量合格，原告据此有权主张涉案工程价款。根据鉴定机构的鉴定意见及原告签名提交的《工程造价取费表》，应当认定涉案消防工程造价为28,505.8元。根据被告**苹出具的《承诺书》及其自认被告明大中恒公司已将涉案消防工程款27,504元向其结算的事实，应当认为原告诉请被告**苹支付消防工程款28,505.8元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。被告明大中恒公司表示星盈科技公司已向其结算付清涉案水电消防工程款及至今其尚欠**苹几十万元工程款未付，则被告明大中恒公司有义务对涉案消防工程款向原告承担责任。原告主张的涉案消防工程款因被告秦为民已退场，根据被告**苹、秦为民就秦为民退场而签订的有关工程结算支付的《协议书》、《工程界面结算委托书》及被告**苹向原告出具的《承诺书》约定，秦为民不应再承担涉案消防工程款付款责任。被告明大中恒公司主张星盈科技公司已付清涉案消防工程款，原告在没有提供证据反驳的情况下请求星盈科技公司承担付款责任，缺乏相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。诉讼中原告自愿放弃要求各被告支付违约补偿金，及原告在庭审中明确表示不要求被告秦为民承担付款责任，属原告权利处分范围，一审法院予以准许。被告**苹庭审中辩称一审法院（2020）赣1121民初3081号民事判决书中已将涉案消防工程款判决由其向被告秦为民支付，没有证据证明也与本案查明的事实不符，一审法院不予采信。被告秦为民在诉讼中辩称按照合同约定原告还应当支付其13%的工程税款，因其与原告签订的涉案工程施工承包合同无效，且秦为民因其退场对原告实际已完工程不再享有权利承担义务，故秦为民该辩称也没有相应的事实和法律依据，一审法院也不予采信。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因此《中华人民共和国民法典》虽然自2021年1月1日起施行，但因本案纠纷系民法典施行前的法律事实引起，仍应当适用当时的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告**苹在本判决生效后7日内支付原告中翔消防工程有限公司上饶第一分公司工程款28,505.8元；被告江苏明大中恒建筑安装工程有限公司在欠付被告**苹的工程款范围内对上述工程款承担责任；二、驳回原告中翔消防工程有限公司上饶第一分公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,200元，减半收取600元，鉴定费3,000元，合计3,600元；由原告中翔消防工程有限公司上饶第一分公司负担1,800元，由被告**苹负担1,800元。

二审期间，被上诉人中翔消防上饶分公司、星盈科技公司、明大中恒公司、秦为民未提交新证据。上诉人**苹向本院提交（2020）赣1121民初3081裁定书和判决书各一份，证明秦为民向广信区法院诉讼，要求上诉人支付320万元工程款，并已经冻结了上诉人账户320万元，该案件已经生效。

被上诉人中翔消防上饶分公司、明大中恒公司、秦为民对上述证据无异议。本院经核实，对真实性予以确认。

二审另查明，（2020）赣1121民初3081号民事判决书，判决**苹应支付秦为民、杨友根工程款361,344.75元。该案经本院二审作出（2021）赣11民终498号民事判决书予以维持。

各当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，上诉人**苹向被上诉人中翔消防上饶分公司出具的承诺书，系其真实意思表示，具有法律约束力，上诉人**苹理应按照承诺书的约定履行案涉消防工程款的支付义务，上诉人**苹主张其与秦为民、杨友根之间就工程款尚有纠纷，但该纠纷的处理结果并不影响上诉人**苹依承诺书向被上诉人中翔消防上饶分公司承担的付款责任，且秦为民在二审中明确不同意案涉工程款在（2020）赣1121民初3081号生效民事判决书所确定的上诉人**苹应向其支付的工程款中进行抵扣，故上诉人**苹如认为案涉工程款实际应由秦为民承担，可在承担付款义务后依据其与秦为民之间的法律关系另行主张权利。被上诉人中翔消防上饶分公司最初所提诉请系要求秦为民承担付款责任，但在一审庭审过程中，中翔消防上饶分公司表明不追究秦为民责任，实际上是作出了要求上诉人**苹承担付款责任的意思表示，一审法院未要求中翔消防上饶分公司予以明确，存在瑕疵，但处理结果并无不妥，本院予以维持。

综上，上诉人**苹的上诉请求不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,200元，由上诉人**苹负担。

本判决为终审判决。

审判长　程　锐

审判员　李　虹

审判员　徐迎风

二〇二一年六月四日

书记员　魏佳晨