某某鑫诚机械制造有限公司与江苏润柳建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省***人民法院

民 事 判 决 书

(2019）苏1023民初1086号

原告：***鑫诚机械制造有限公司，住所地***望直港镇工业园区。

法定代表人：张国林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张洪军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高学勤，江苏擎天柱（宝应）律师事务所律师。

被告：江苏润柳建设工程有限公司，住***柳堡镇集镇。

法定代表人：唐俊，该公司总经理。

被告：魏寿兵。

两被告共同委托诉讼代理人：王金顺、王锐，安徽益友律师事务所律师。

被告：***。

原告***鑫诚机械制造有限公司与被告江苏润柳建设工程有限公司、魏寿兵、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月3日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***鑫诚机械制造有限公司法定代表人张国林及其委托诉讼代理人高学勤、张洪军、被告江苏润柳建设工程有限公司、魏寿兵的委托诉讼代理人王金顺、王锐、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***鑫诚机械制造有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告一、二赔偿房屋梁及窗户周边和墙面漏雨40万维修金；2、判令三被告赔偿水电返工材料及工资和赔偿金44万元；3、诉讼费用由三被告承担。事实与理由:原告***鑫诚机械制造有限公司与被告一江苏润柳建设工程有限公司于2015年6月20日签订《***鑫诚机械制造有限公司西区厂房及办公室建设工程施工合同》，后被告一、二又将水电安装工程承包给被告三***，于2015年8月29日签订了《水电合同》，但被告三没有按期完成工程，又于2016年12月4日签订了《水电补充合同》，仍然没有按期完工，后于2018年1月16日由原告与被告一的工程代理人魏寿兵在望直镇劳动所所长王从雨的协调并见证下再次签订了《补充协议》，但三被告一直没有完成协议和合同要求。按合同约定，被告三如延误工期，迟一天赔付原告人民币壹仟元整。综上，原告为维护自身的合法权益，依据我国《民事诉讼法》的相关规定，特具状贵院，恳请依法判决所请为盼。

被告江苏润柳建设工程有限公司、魏寿兵共同辩称，1、原告提出的诉讼请求没有事实和法律依据；2、原告与被告一签订的是包清工合同，后被告一将该包清工工程承包给被告二，被告二是实际施工人，包清工就是根据承建方的要求负责具体干活，根据干活的工作量支付工钱，对于材料及技术人员应当由承建方也就是本案发包方承担；3、在该成承包合同的承包范围明确约定了粉墙、钢丝网、纤维网、水泥拉杆、塑料垫块、直筋胶、尼龙布、门窗、涂料、楼梯扶手外均不在包清工范围内，是原告另行安排其他人员进行施工，为此，即便窗户周边和墙面漏雨，均不是本案被告二的责任。因为合同明确了门窗、涂料不在包清工范围内；4、原告擅自改变房屋用途，原图纸是工业厂房和办公楼，原告将该建筑物改为宾馆作为商业用房，其布局与原施工图纸不一致，原告也拒不签订改变用途的确认书，致使好几任相关施工队伍未能施工完毕；5、水电工程项目是由原告与被告三直接签订，当时是由被告二介绍，为此原告以拒付工程款为由迫使被告二与其签订水电补充协议；6、补充协议签订后，原告找本案证人进行施工，由于原告拒不在变更图纸上签字确认，致使证人也未能施工完毕，做了十几天后工钱都没有拿就走了。其余意见质证时发表意见。

被告***辩称，我是2015.8.29签订合同之前两个月左右就进入原告工地施工了，是经过被告二介绍的，签合同之前有图纸，是办公厂房用途。在2015.8.29签订合同的时候，原告改了图纸，要求将第六层和第七层改为宾馆，合同签订后，我一直要求提供相关图纸和施工方案，但是原告一直没有提供，然后原告就让我听他的指挥，1-6水电布置按照其要求工作，我从事水电工作20年了，在2016.12.4之前，主体施工完毕进行水电室内安装，原告又将2-7层全部改为住家以及商务宾馆，全部房间都要求有卫生间，2016.12.4签订补充协议后，全部水电安装到位。后因原告找了种种理由拒绝付款，第二被告调解过两次，没有效果。又过了半个月，也就是2016.12.19左右，没有图纸以及施工方案我方拒绝施工，后来原告又不承认所有的施工方案。另外整个水电安装合同与被告一、二没有关系。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交了2015.6.20施工合同一份、2015.8.29水电合同及2016.12.4补充合同、2018.1.16签订的《补充协议》、望直港劳动所于2019.2.1出具的证明一份，由***浩天装潢涉及中心出具的核算表一份、照片等证据，被告魏寿兵提交了证人证言一份，被告***提交了照片一组，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告***鑫诚机械制造有限公司与被告江苏润柳建设工程有限公司于2015年6月20日签订了《***鑫诚机械制造有限公司西区厂房及办公室建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为***鑫诚机械制造有限公司西区厂房及办公室，承包范围为除粉墙用钢丝网和纤维网、水泥拉杆、塑料垫块、直筋胶、尼龙布、门窗、涂料、楼梯扶手外所有按图施工条款。被告魏寿兵是实际施工人，被告魏寿兵挂靠于被告江苏润柳建设工程有限公司，经被告魏寿兵的介绍，原告又于2015年8月29日与被告***签订了《水电合同》，由被告***负责水电安装，原告改变了房屋用途，原图纸是工业厂房和办公楼，原告将该建筑物的部分房间改为宾馆作为商业用房，改变了水电安装方案，其余一切按照蓝图施工，双方没有签字确认的变更图纸，由原告口头指挥所有房间改造以及施工方案。由于在施工中发现问题，原告与被告***遂于2016年12月4日签订了《水电补充合同》。2018年1月16日，由原告与被告魏寿兵在望直港镇劳动所所长王从雨的协调并见证下再次签订了《补充协议》，补充协议签订后，被告魏寿兵找来本案证人汤某,4进行施工，由于原告不能提供变更图纸，证人也未能施工完毕。涉案建筑的1-4层已由原告于2017年1月入住并使用。

2018年12月20日，由原告自行委托***浩天装潢设计中心出具了核算表一份：“房屋梁及窗户周边和墙面漏工资、附属工具等不低于人民币40万元，水电返工拆工资不低于人民币15万元，重新水电安装人民币13万元，水电材料重新补缺不低于人民币12万元，办公室地坪重新起毛复浇每层不低于人民币1万元，共八层，车间地坪重新起毛复浇每层不低于人民币3万元，连房顶共四层”。

经原告申请，本院委托宿迁市梽弘建筑工程技术服务有限公司对***鑫诚机械制造有限公司厂房四周墙体漏水及墙体内水电不通质量问题进行司法鉴定，该公司于2019年10月11日出具【2019】梽弘司鉴字第00003号司法鉴定报告，鉴定结果为：四周墙体漏水原因为窗框安装后与墙体接触未做好防水处理及脚手架堵洞口材料为烧结砖和混凝土实心砖未达到密实处理要求，至2019年8月13日止未发现***鑫诚机械制造有限公司厂房墙体内有水电不通的现象。

2019年12月24日，宿迁市梽弘建筑工程技术服务有限公司向本院出具了说明一份：“由于在出具报告时本公司资质处于延续期，原告提出异议，现向贵院撤回宿迁市梽弘建筑工程技术服务有限公司出具的编号：【2019】梽弘司鉴字第00003号司法鉴定报告，同时退回原告***鑫诚机械制造有限公司的鉴定费用”。

后双方重新摇号确定了南京仁立建设工程质量安全鉴定有限公司进行司法鉴定，但该公司于2020年3月23日出具退函：“此鉴定要求超出本机构鉴定业务范围，我公司无法完成此项委托”。

后双方又重新摇号确定了南京方正建设工程质量检测有限公司进行司法鉴定，该公司于2020年7月5日出具工作联系函，要求原告***鑫诚机械制造有限公司于2020年7月15日前提交相应等图纸资料等作为鉴定依据，但原告未能及时提供，该公司遂于2020年7月22日出具了退案函：“因申请人逾期未通过法院向本机构提交涉案工程图纸及变更资料，不配合本机构的调查工作，致使鉴定无法继续进行，依据《司法鉴定程序通则》相关要求，决定终止司法鉴定”。

本院认为,原告***鑫诚机械制造有限公司与被告江苏润柳建设工程有限公司、魏寿兵、***签订的建设施工合同、补充协议、水电合同等系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应认定合法有效。施工中，对工程内容进行的多处增项、变更，系合同双方协商结果，应予确认。

当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对原告的诉讼请求，本院不予支持。理由如下：首先，涉案工程虽未经竣工验收，但原告已擅自将该工程投入使用，原、被告一直未确认变更的施工图纸，原告对于本纠纷后果的发生存在一定过错；其次，原告方所主张的维修金等费用系单方测算，双方对涉案工程未进行过验收，亦未对价款进行过结算，被告对其测算的价款并不认可；再次，原告对涉案项目的四周墙体漏水及墙体内水电不通质量问题提出的鉴定申请，因鉴定资料缺乏等因素，致鉴定无法进行，被退回。故至目前，原告方的涉案工程的维修等金额无法得出。本案中，因原告方对其诉求负有举证责任，因其未能完成其责任，故对其的诉求不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告***鑫诚机械制造有限公司的全部诉讼请求。

本案受理费12200元，由原告***鑫诚机械制造有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费12200元（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行；户名：江苏省扬州市中级人民法院，帐号：11×××57）。

审　判　长　　顾晓光

人民陪审员　　王义金

人民陪审员　　吉林东

二〇二〇年八月二十四日

书　记　员　　陈　飞