某某鑫诚机械制造有限公司与江苏润柳建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020)苏10民终2784号

上诉人（原审原告）：***鑫诚机械制造有限公司，住所地在***望直港镇工业园区。

法定代表人：张国林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张洪军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张洪兵，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：江苏润柳建设工程有限公司，住所地在***柳堡镇集镇。

法定代表人：唐俊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王金顺，安徽益友律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年1月2日出生，汉族，住***。

委托诉讼代理人：王金顺，安徽益友律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年9月28日出生，汉族，住***。

上诉人***鑫诚机械制造有限公司（以下简称鑫诚公司）因与被上诉人江苏润柳建设工程有限公司（以下简称润柳公司）、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省***人民法院(2019)苏1023民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

鑫诚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。鑫诚公司申请一审法院对案涉厂房的四周墙体漏水及墙体内水电不通的问题进行司法鉴定，第一次摇号选定梽弘公司后，鑫诚公司按规定交纳了鉴定费并和梽弘公司一起去设计院调取了原蓝图电子版和打印蓝图白纸缩小，梽弘公司于2019年10月做出【2019】梽弘司鉴字第00003号司法鉴定报告，鉴定结论与事实不符，鑫诚公司向宿迁市场局投诉，发现梽弘公司手续过期，梽弘公司故撤销该份报告。后又重新选定方正公司进行司法鉴定，鑫诚公司于2020年6月23日向方正公司交费2005元，方正公司工作人员于2020年7月2日来我公司就蓝图进行对接，其称蓝图太多太大、需要原图电子版，鑫诚公司当场让方正公司的人员带好公司资质一起去调图，因方正公司的工作人员没有带任何手续及资质且要回南京未能去调图，此后，鑫诚公司在微信上向方正公司催要资质未果，未能调图的原因在于方正公司而非鑫诚公司。且，梽弘公司撤回鉴定报告后，已将相关材料退还一审法院鉴定科，是一审法院鉴定科没有把材料提供给方正公司，鉴定不能的原因不能归责于鑫诚公司。

润柳公司与***共同辩称，1、鑫诚公司对自己的主张没有提供证据，应承担举证不能的法律后果；2、***作为包清工的实际施工人，是根据上诉人的要求进行施工，施工图纸和施工方案均由鑫诚公司自行提供、自行实施，即便产生工程质量问题，也应当由上诉人自行承担。3、根据建设工程的规范要求，如果该工程是由被上诉人承建，应当双方对图纸进行审图并签字确认，变更图纸应当由原设计单位或由相应资质的设计单位变更后经四方（设计单位、建设单位、施工单位、监理单位）签字确认；4、委托鉴定应当由委托人将包括施工图纸、变更图纸等在内的全部鉴定资料主动向鉴定机构提供，而不是由鉴定机构去相关部门调取，方正公司因为没有相应图纸和施工方案，导致无法进行鉴定，其责任应当由上诉人承担；5、梽弘公司出具的鉴定报告之所以撤回，是由于该公司超出鉴定资质的备案续展期，但梽弘公司是具备鉴定资质和鉴定能力、鉴定条件的鉴定机构，出具的司法鉴定报告尽管事后因备案续展的原因被撤销，实质上不影响鉴定结论的真实性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

***辩称，1、一审中，鑫诚公司提出司法鉴定申请，***就提出对该工程图纸进行司法鉴定，确保后期司法鉴定的真实性；对于一审中的司法鉴定，本人积极给予了配合。2、***和鑫诚公司签订合同后，一直找鑫诚公司要施工图纸未果，***听从鑫诚公司的安排完成施工，但鑫诚公司恶意拖欠农民工工资。3、***和鑫诚公司签订的第一份合同是2015年8月29日，第二份是2016年12月4日，即便存在质保期也就两年，鑫诚公司大部分楼层已经完成装修投入使用，又提出存在质量问题，没有事实和法律依据。

鑫诚公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令润柳公司与***赔偿房屋梁及窗户周边和墙面漏雨40万维修金；2、判令润柳公司与***、***赔偿水电返工材料及工资和赔偿金44万元；3、诉讼费用由润柳公司与***、***承担。

一审法院认定事实：鑫诚公司与润柳公司于2015年6月20日签订了《鑫诚公司西区厂房及办公室建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为鑫诚公司西区厂房及办公室，承包范围为除粉墙用钢丝网和纤维网、水泥拉杆、塑料垫块、直筋胶、尼龙布、门窗、涂料、楼梯扶手外所有按图施工条款。***是实际施工人，***挂靠于润柳公司，经***的介绍，鑫诚公司又于2015年8月29日与***签订了《水电合同》，由***负责水电安装，鑫诚公司改变了房屋用途，原图纸是工业厂房和办公楼，鑫诚公司将该建筑物的部分房间改为宾馆作为商业用房，改变了水电安装方案，其余一切按照蓝图施工，双方没有签字确认的变更图纸，由鑫诚公司口头指挥所有房间改造以及施工方案。由于在施工中发现问题，鑫诚公司与***遂于2016年12月4日签订了《水电补充合同》。2018年1月16日，由鑫诚公司与***在望直港镇劳动所所长王从雨的协调并见证下再次签订了《补充协议》，补充协议签订后，***找来本案证人汤某进行施工，由于鑫诚公司不能提供变更图纸，证人也未能施工完毕。涉案建筑的1-4层已由鑫诚公司于2017年1月入住并使用。

2018年12月20日，由鑫诚公司自行委托***浩天装潢设计中心出具了核算表一份：“房屋梁及窗户周边和墙面漏工资、附属工具等不低于人民币40万元，水电返工拆工资不低于人民币15万元，重新水电安装人民币13万元，水电材料重新补缺不低于人民币12万元，办公室地坪重新起毛复浇每层不低于人民币1万元，共八层，车间地坪重新起毛复浇每层不低于人民币3万元，连房顶共四层”。

经鑫诚公司申请，一审法院委托宿迁市梽弘建筑工程技术服务有限公司（以下简称梽弘公司）对鑫诚公司厂房四周墙体漏水及墙体内水电不通质量问题进行司法鉴定，该公司于2019年10月11日出具【2019】梽弘司鉴字第00003号司法鉴定报告，鉴定结果为：四周墙体漏水原因为窗框安装后与墙体接触未做好防水处理及脚手架堵洞口材料为烧结砖和混凝土实心砖未达到密实处理要求，至2019年8月13日止未发现鑫诚公司厂房墙体内有水电不通的现象。

2019年12月24日，梽弘公司向一审法院出具了说明一份：“由于在出具报告时本公司资质处于延续期，鑫诚公司提出异议，现向贵院撤回宿迁市梽弘建筑工程技术服务有限公司出具的编号：【2019】梽弘司鉴字第00003号司法鉴定报告，同时退回鑫诚公司的鉴定费用”。

后双方重新摇号确定了南京仁立建设工程质量安全鉴定有限公司进行司法鉴定，但该公司于2020年3月23日出具退函：“此鉴定要求超出本机构鉴定业务范围，我公司无法完成此项委托”。

后双方又重新摇号确定了南京方正建设工程质量检测有限公司（以下简称方正公司）进行司法鉴定，该公司于2020年7月5日出具工作联系函，要求鑫诚公司于2020年7月15日前提交相应等图纸资料等作为鉴定依据，但鑫诚公司未能及时提供，该公司遂于2020年7月22日出具了退案函：“因申请人逾期未通过法院向本机构提交涉案工程图纸及变更资料，不配合本机构的调查工作，致使鉴定无法继续进行，依据《司法鉴定程序通则》相关要求，决定终止司法鉴定”。

一审法院认为,鑫诚公司与润柳公司、***、***签订的建设施工合同、补充协议、水电合同等系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应认定合法有效。施工中，对工程内容进行的多处增项、变更，系合同双方协商结果，应予确认。

当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。该案中，对鑫诚公司的诉讼请求，一审法院不予支持。理由如下：首先，涉案工程虽未经竣工验收，但鑫诚公司已擅自将该工程投入使用，鑫诚公司与润柳公司一直未确认变更的施工图纸，鑫诚公司对于该纠纷后果的发生存在一定过错；其次，鑫诚公司方所主张的维修金等费用系单方测算，双方对涉案工程未进行过验收，亦未对价款进行过结算，润柳公司对其测算的价款并不认可；再次，鑫诚公司对涉案项目的四周墙体漏水及墙体内水电不通质量问题提出的鉴定申请，因鉴定资料缺乏等因素，致鉴定无法进行，被退回。故至目前，鑫诚公司方的涉案工程的维修等金额无法得出。该案中，因鑫诚公司对其诉求负有举证责任，而其未能完成其责任，故对其的诉求不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回鑫诚公司的全部诉讼请求。案件受理费12200元，由鑫诚公司负担。

本院二审期间，上诉人鑫诚公司向本院提交了以下证据：

1、江苏省金陵建工集团有限公司宝应建筑设计分院开具的发票一份，拟证明鑫诚公司有蓝图；

2、江苏省金陵建工集团有限公司宝应建筑设计分院于2020年9月20日出具的调档证明一份，拟证明鑫诚公司向该设计院调取了蓝图并交给了一审法院鉴定科；

3、网上查询的方正公司企业信用风险提示，显示该公司因未按规定报送2015年度年度报告，于2016年7月5日被列入经营异常名录，从而不具备鉴定资质；

4、鑫诚公司与方正公司工作人员的微信聊天记录，拟证明鑫诚公司积极配合鉴定事宜；

5、现场照片及鑫诚公司向宝应法院出具的情况说明，拟证明鑫诚公司积极配合鉴定；

6、一审承办法官与鑫诚公司工作人员的微信聊天截图一份，一审法官通过微信送达梽弘公司出具的撤回鉴定报告的情况说明，拟证明一审法院没有按正规程序撤回该份鉴定报告，故【2019】梽弘司鉴字第00003号司法鉴定报告中关于墙体漏水的鉴定有效。

本院组织双方当事人进行了举证、质证，润柳公司与***质证称：

1、对证据1设计院开具的发票真实性、合法性无异议，但有蓝图与是否向鉴定机构提供蓝图是两个概念，且鑫诚公司应向鉴定机构提供的资料还应当包括施工方案、施工日志、监理日志等；

2、对证据2调档证明的真实性无异议，调取蓝图与向鉴定机构提供蓝图是两个概念；

3、对证据3企业信用风险提示，方正公司及时补报了年度报告并于2016年7月22日移出经营异常名录，与鉴定资质无涉；

4、对证据4鑫诚公司和方正公司工作人员的聊天记录，记录内容载明方正公司工作人员于7月7日晚上18:01分明确表示“如在7月10日前未提供整套资质，所有法律和责任由你处承担”，证明鑫诚公司未提供相应的鉴定资料。

5、对证据5现场照片及情况说明，均属鑫诚公司自制，且不属于二审新证据，亦不足以证明鑫诚公司配合鉴定事宜；

6、对证据6一审承办法官的微信记录，梽弘公司的鉴定报告已经按法定程序撤销，撤销的鉴定报告不再具有证据效力，不存在部分有效的情况。

因鑫诚公司无正当理由逾期举证，且所提交的证据均不足以证明其按要求向方正公司提供鉴定资料的事实，本院不予采信。

一审法院查明的事实正确，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：一审法院认定鑫诚公司承担鉴定不能的法律后果有无事实和法律依据。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。

本案中，鑫诚公司主张被上诉人支付维修金、赔偿金等费用，其应就质量问题、费用明细承担举证责任；鑫诚公司就质量问题提出鉴定申请，亦应按要求向鉴定机构提供相关资料。一审法院根据鑫诚公司的申请依法启动鉴定程序，先后多次组织双方当事人选定鉴定机构，被选定的方正公司亦多次通过微信催促鑫诚公司提交鉴定材料，然而，最终“因申请人逾期未通过法院向本机构提交涉案工程图纸及变更资料，不配合本机构的调查工作，致使鉴定无法继续进行，依据《司法鉴定程序通则》相关要求，决定终止司法鉴定”。故鑫诚公司应当承担鉴定不能、举证不能的法律后果，其上诉理由无事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，鑫诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12200元，由上诉人鑫诚公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　莫俊秀审判员韩冰

审判员　孙　　 建　　 瑢

二〇二〇年十一月二十四日

书记员　孙　　 皎　　 皎