***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏09民终1484号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年7月21日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。

委托诉讼代理人:徐文海，江苏瑞信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月31日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。

委托诉讼代理人:唐开前，阜宁县阜城法律服务所法律工作者。

原审被告:王大永，男，1974年1月6日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。

原审被告：江苏鑫通项目管理有限公司，住所地江苏省阜宁县上海路415-6-B103室。

法定代表人：董翔胜，该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人:董翔峰，该公司员工。

原审被告：阜宁县新富机械科技有限公司，住所地江苏省阜宁县羊寨镇工业园区。

法定代表人：李专成，该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：高鹤荣，羊寨镇工业办负责人。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告王大永、江苏鑫通项目管理有限公司（以下简称鑫通公司）、阜宁县新富机械科技有限公司（以下简称新富公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2021）苏0923民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法作出公正判决。事实和理由：1.一审判决认定“两方合同约定的工程总价款比三方合同约定的工程价款低47000元，***辩称的水电、消防施工费为51000元，两者悬殊不大”，就认为两合同不包括水电消防施工范围是明显错误的。（1）两方合同比第三方合同低47000元的原因是在于前期三方合同已经进行了部分的施工和履行，剩余的工作量已经远远低于三方合同约定的工程量，所以由原来的467000元调整为420000元，不存在施工范围内的水电、消防内容的减少。（2）三方合同明确注明了钢结构工程包括水电、消防、防水门窗等所有合同规定的工程项目。该三方合同***也进行了签字，明确知晓施工的的范围。此后因为三方合同中的彭大山和***不能完全履行合同，所以重新与***签订两方合同，两方合同中工程内容为钢结构项目，该钢结构项目实质上是在原三方合同基础上的一个延续，***是十分清楚该项目的内容包含了水电、消防、防水、门窗等所有合同规定的工程项目，不存在约定不明的说法，***是知道包括水电、消防的事实。（3）***从王大永处承包的内容也仅为钢结构项目，合同价款为50万元，如果两方合同中不包括水电、消防，再加上原三方合同中已经履行的部分，就会导致***对外发包的价款远远高于自己承包的价格，这是明显不符常理的。2.在三方签订后进行施工的过程中，***和案外人彭大山（又名彭大筛）共同作为承包人承包了***的工程，因此彭大山的付款行为应当代表或者能够代表***，因此彭大山从***手中领取的9万元应当在应付工程款中扣减，一审对此不予扣减明显错误。3.一审适用法律错误。2019年5月22日，***、***及王大永签订的承诺书，***明确承诺不再向***要钱，款项由***直接与鑫通公司进行协调、追要，这是***对自己权利的处置。另，***作为承建工程的施工人应当承担相关的税款，且***的上述税款已经被鑫通公司扣除，该部分当然应当由***承担。

***辩称，1.***与***于2019年3月9日订立的钢结构承包合同已经全部履行完毕，至于没有约定合同日期的***、***、彭大筛签订的三方合同，***未参与、未实际施工，也未领取工程款，同时根据法律规定是无效的，与本案没有任何关联。所以本案***应该按照合同约定支付工程价款42万元。2.至于***提出的扣除所谓的相关费用问题，一审判决已进行了充分的阐述。3.***在一审中提供了2019年5月22日***、***、王大永共同出具的承诺书，足以证实不包括相关费用，***的合同义务已经履行完毕。

王大永述称：王大永所承包的新富公司的工程，只认***。只要***承认新富公司所需要的税金、公司管理费，剩下来的钱王大永可以给付，其已经支付了38万元。

鑫通公司述称，鑫通公司按照工程付甲方的工程款费用已经超额支付给王大永，***与***之间的事情与鑫通公司无关。

新富公司述称，***与新富公司没有合同关系，新富公司只承认与鑫通公司的合同，鑫通公司还欠工程价款18万多元，新富公司要求鑫通公司承担违约责任，在鑫通公司承担违约责任后，若工程价款仍有剩余，新富公司愿意支付。

***向一审法院起诉请求：1.判令***给付钢结构工程尾款230000元及逾期付款利息（利息计算方式：以230000元为基数，自2019年5月17日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.对于第1项确定的给付义务，判令王大永、鑫通公司、新富公司承担连带责任。庭后，因钢结构工程的具体完工时间难以确定，经征求***意见，***同意第1项诉讼请求中的逾期付款利息自竣工验收通过之日即2019年7月15日起算。

一审法院认定的事实：2018年5月10日，新富公司作为发包人与鑫通公司作为承包人，签订建设工程施工合同一份，将新富公司的汽车零部件加工2#车间的桩基、土建、水电安装及钢结构工程发包给鑫通公司施工，合同价1696872.75元。2018年7月1日，鑫通公司与王大永签订协议书一份，将上述工程转包给王大永施工，合同价1696872.75元。2018年12月24日，王大永与***签订施工合同一份，将上述工程中的钢结构项目违法分包给***施工，合同价500000元，质保期2年，质量保证金为总工程款的5%。随后***即作为甲方，将钢结构项目又以467000元的价格转包给作为乙方的案外人彭大山及***施工，并签订施工合同一份，约定：甲方大合同办公楼土建以外的钢结构任何工程项目（其中包含水电、消防、防水、门窗等所有合同规定的工程项目）均由乙方施工；工程总价为人民币肆拾陆万柒仟元整；乙方必须照图施工，工程结束后，乙方必须提供甲方所需要的所有款项的税票，及审计发票付款，鑫通公司的挂靠费用由乙方支付。后因彭大山在施工过程中使用了不合格钢柱而发生矛盾，致使三方施工合同未能继续履行，***作为甲方与***作为乙方，便于2019年3月9日另行签订施工合同一份，约定：乙方双包（包工包料）甲方钢结构项目；工程项目总造价420000元；乙方主型材进场，甲方付乙方伍万元整；主体框架成功，甲方付乙方伍万元整；墙板、顶板材料进场，甲方付乙方伍万元整；项目结束，甲方付清乙方工程款的80%；检验合格，甲方付15%，12个月内付清5%质保金；在规定的保修期内，由乙方无偿进行维修1年。合同签订后，***依约完成施工任务，并更换了之前不合格的钢柱。更换钢柱产生费用56737.80元。以上事实，被（2020）苏09民终4293号民事判决书[一审案号（2019）苏0923民初6219号]确认。在该案中，***认为更换不合格钢柱产生的费用不包含在420000元的两方施工合同中，故诉请***给付该笔费用。一审判决驳回***的诉讼请求。***不服，提起上诉。二审判决认为“就***与***二人所签订的总价款为42万元的施工合同（约定工程内容为乙方双包，包工包料施工甲方钢结构项目），其施工范围应当包含主体结构钢柱在内，且***与***应当按该合同约定结算工程价款。***主张该二人合同中并不包含钢柱工程价款依据不足”，遂驳回***的上诉请求，维持一审判决。2019年7月15日，工程验收合格。现***向本院提起诉讼，要求***、王大永、鑫通公司、新富公司连带给付剩余工程价款本息。庭审中，***、***一致陈述***已领取工程价款190000元。

一审另查明，2019年4月24日，王大永、***及案外人戴某共同出具承诺书一份，载明：“羊某工地付款戴成中（忠）应付20万元，戴成中（忠）必须提供鑫通公司认可的20万元税票。***应付羊某工程款132万元，***必须提供鑫通公司认可的132万元税票。王大永领取剩余款项，也必须提供鑫通公司认可的税票。任何人没有税票，付不到羊某工程的任何一分钱，由此产生的一切后果自行承担。工人工资减免参照国家规定按上述资金比例减免。”2019年5月22日，***、王大永、***又共同出具承诺书一份，载明：“***羊某新富机械二号厂房钢结构，由***本人协调处理（总价42万元，凭条结账）。今后不得再找***、王大永要钱。钱到鑫通公司账务，由王大永协调直接转给***。***和鑫通公司财务对接，任何人不得反悔。如钱不到鑫通，和任何人无关，责任自负。”

一审还查明，2020年3月19日，王大永曾将鑫通公司诉至一审法院，要求给付工程尾款本息，案号为（2020）苏0923民初1123号。鑫通公司辩称，合同约定只有新富公司向鑫通公司支付了工程价款，鑫通公司才有义务向王大永支付工程价款，目前王大永请求付款的条件尚未成就，另认为王大永差欠鑫通公司代扣代缴的工程价款税金282500元。2020年8月27日，王大永撤回起诉，本院予以准许。王大永至今未再起诉。2020年12月4日，***又将王大永、鑫通公司、新富公司等诉至一审法院，要求给付工程尾款本息。2021年6月3日，一审法院作出（2020）苏0923民初6496号民事判决书，判决王大永、鑫通公司连带给付***钢结构工程价款95000元及利息。王大永、鑫通公司不服，提起上诉。其中，王大永上诉的主要理由是***至今差欠其若干代扣代缴税金，致其无法向鑫通公司主张工程尾款；鑫通公司上诉的主要理由是王大永至今差欠其若干代扣代缴税金，致其无法向新富公司主张工程尾款。截至本案一审下判前，该案尚处上诉过程中。

一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同约定结算工程价款。本案中：

第一，***无施工资质，将其从王大永处分包的案涉钢结构工程转包给同样缺乏资质的***施工，违反法律强制性规定，依法应当认定转包无效，即两人于2019年3月9日签订的工程价款为420000元的施工合同无效。

第二，虽然420000元的两方施工合同与之前***、彭大筛、***签订的工程价款为467000元的三方施工合同存在客观牵连，但是从两方合同签订的背景、缘由等因素综合考察，再结合2019年5月22日***、***、王大永共同出具的承诺书“***羊某新富机械二号厂房钢结构，由***本人协调处理（总价42万元，凭条结账）”的内容来看，应当认定***、***之间履行的是420000元的两方合同而非467000元的三方合同。（2020）苏09民终4293号民事判决书认定***、***应当以420000元的施工合同结算工程价款，亦予以确认。

第三，对于***要求扣除的相关费用的抗辩意见，不予采纳，逐项分述如下：

1.预付给彭大筛的90000元。案涉420000元的两方施工合同具有相对独立性，并非完全依附于467000元的三方施工合同，且正因为三方合同无法履行才签订了两方合同，而另行签订两方合同的目的本身就是为固定***与***之间的权利义务关系以供双方遵循，据此应当认定***预付给彭大筛的90000元与本案***独立完成的后续施工无关。另外，即便该90000元在法律上被推定为***、彭大筛共有，也不宜在本案中解决，而应当由***与***、彭大筛基于三方合同另行解决。

2.监理延期费12000元、代向杨洪刚支付工资8000元、代向杨春兰支付钢结构整改费8000元、钢结构用电2400元、设计院盖章费3200元。因***未能按照本院要求举证证明这些费用均已代付到位且确实该由***负担，本院不予支持。

3.质量保证金23350元。首先，按照420000元的两方施工合同，质量保证金应当为21000元（420000元×5%）；其次，庭审中质保期届满，***陈述不再要求扣留质量保证金；最后，质量保证金的本质仍属工程价款，***依法应当给付***。

4.代向戴广明支付工资40000元。因***只认可20000元，且***、***一致陈述该20000元已包含在***领取的190000元工程价款中，故对该20000元不再重复扣减。剩余20000元，因***未能举证证明确已代付到位，且戴广明到庭作证，仅出示了一张***向其出具的18000元欠条，足见即便***差欠戴广明工资，***也尚未代付到位，何况***对差欠的金额并不认可，故不予支持。

5.水电、消防51000元。一是与在先签订的467000元的三方施工合同相比，在后签订且作为***、***遵照执行的420000元的两方施工合同中并未约定具体的施工范围，仅笼统约定“工程名称：乙方双包（包工包料）甲方钢结构项目”；二是虽然两方合同与三方合同在客观上前后相连，发生争议时，通常可以参照三方合同的约定确定两方合同的施工范围，但是因（2020）苏09民终4293号民事判决书已明确56737.80元的钢柱更换费用包含在420000元的工程价款中，故从公平角度考察，为何两方合同约定的工程价款明显比三方合同低[若按三方合同计算，剔除钢柱部分后的工程价款为410262.20元（467000元－56737.80元）；若按两方合同计算，剔除钢柱部分后的工程价款为363262.20元（420000元－56737.80元），两者相差47000元]，其中一个让人最易想到，也比较合理的解释就是工程量不同即两份合同的施工范围并非完全一致；三是除口头辩称外，***既未举证证明两方合同中的施工范围确含水电、消防项目，也未举证证明***在施工过程中确曾拒绝水电、消防施工，而根据合同约定，案涉工程计价采用的是固定总价，工程量减少的证明责任理应由***承担；四是从金额对比看，两方合同约定的工程价款比三方合同约定的工程价款低47000元，而***辩称水电、消防施工费为51000元，两者悬殊不大，也进一步印证了以上对两份合同施工范围并非一致的认定。是故，对于***要求剔除51000元水电、消防施工费的意见，不予采纳。

6.开票税金79390元。撇开***未能举证证明实际代付多少税金不谈，因供***、***遵照执行的两方施工合同中既未约定420000元工程价款是含税价还是不含税价，又未约定***有权为***代扣代缴工程价款税金，且提供税票并非合同主要义务，其与工程价款给付之间并不构成对价，故对***要求代扣税金的意见，亦不予采纳。

此外，从2019年5月22日***、***、王大永共同出具的承诺书内容[***羊某新富机械二号厂房钢结构，由***本人协调处理（总价42万元，凭条结账）。今后不得再找***、王大永要钱。钱到鑫通公司账务，由王大永协调直接转给***。***和鑫通公司财务对接，任何人不得反悔。如钱不到鑫通，和任何人无关，责任自负）]明显可知，在***向***催要工程价款时，***不仅未对工程总价420000元提出过异议，还授权***直接找鑫通公司主张，据此可以认定工程结算价与合同约定的固定价一致，均为420000元。现工程于2019年7月15日通过验收，***、***一致陈述***已领取工程价款190000元，故对于剩余230000元（420000元－190000元）工程价款及逾期付款利息，***依法负有及时给付义务。但因合同约定工程验收合格，付清工程价款的95%，剩余5%则作为质量保证金待1年期满后给付，所以对于剩余230000元工程价款的逾期给付利息，依法应当分段计算，其中209000元的工程价款，自2019年7月16日起算；21000元的工程价款（质保金），自2020年7月16日起算。

第四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据司法解释，虽然实际施工人可以突破合同相对性，直接向与其无合同关系的发包人主张权利，但是严格来说，该规定仅适用于典型的一次转包或违法分包情形，对于本案多层转包或违法分包并不完全适用，理由如下：

1.司法解释规定的“发包人”指的是建设单位或业主。本案中只有新富公司是发包人，而鑫通公司属于承包人，王大永属于转承包人，故***直接起诉与其没有合同关系的鑫通公司及王大永，严格意义上是对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，原则上不予支持，但是既往地方司法实践做法不一。

2.通过上述司法解释可知：一是程序上，之所以赋予实际施工人向发包人直接主张工程价款的起诉权，主要是为保护实际施工人背后农民工的生存权益；二是实体上，依然严格坚持合同相对性，要求必须查明发包人欠付转包人或违法分包人的工程价款数额，且只能在该欠付数额范围内确定发包人向实际施工人承担给付责任；三是结果上，发包人向实际施工人承担给付责任后，相应地消灭发包人与转包人或违法分包人之间的债权债务，也相应地消灭转包人或违法分包人与实际施工人之间的债权债务。据此，从发包人到层层转包人或违法分包人，各自对实际施工人承担给付责任的范围不仅取决于自身差欠其直接下手的工程价款数额，还取决于其直接下手乃至再下手差欠实际施工人的工程价款数额，故实际施工人向层层转包人或层层违法分包人主张给付工程价款，中间转包人或者违法分包人能够证明已经付清工程价款的，本人及其前手转包人或违法分包人均不再承担给付责任，因为导致实际施工人工程价款受偿不能的因果关系被阻断。本案中，因***的直接前手***已经积极向其前手王大永及再前手鑫通公司主张工程价款，虽经本院一审判决，确定鑫通公司、王大永承担连带给付责任，但是两者均已提起上诉，各自认为存在拒绝给付的合理抗辩理由，因此王大永到底差不差***工程款以及差欠多少工程款，鑫通公司到底差不差王大永工程以及差欠多少工程款，以及各自的抗辩理由是否成立都尚未确定，故从客观实际出发，为保持关联案件对同一事实认定的一致性，避免判决之间出现抵牾，即便赋予***对鑫通公司、王大永享有直接诉权，目前也无法在本案中确定鑫通公司、王大永对***欠付***的工程价款承担给付责任。

3.基于以上两点分析，因目前无法确定鑫通公司、王大永对***承担多大范围的给付责任，进而也就无法确定新富公司应当在多大的范围内向***承担给付责任，譬如判令新富公司在其自认欠付鑫通公司181038.68元工程价款的范围内向***承担给付责任，一旦将来确定鑫通公司不差欠王大永工程价款，或者王大永不差欠***工程价款，那么就会影响鑫通公司或王大永债权的实现，以致发生循环求偿现象。司法实践中遇到的情形更为复杂，从发包人到承包人再到多层转包人、违法分包人，两两之间欠付的工程价款数额可能并不一致，此时需要衡平兼顾的利益主体会更多，在此不逐一列举阐释。为稳妥起见，***可待鑫通公司、王大永、***两两之间欠付的工程价款确定后再行起诉，依法要求新富公司等在各自的范围内承担相应的给付责任。

此外，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任必须由法律规定或当事人约定”。《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款亦规定：“连带责任必须由法律规定或当事人约定”。尽管既往司法实践中不乏判决发包人、中间层层转包人或违法分包人与同实际施工人存有直接合同关系的转包人或违法分包人承担连带责任的判例，但是无论按照旧法民法总则，还是参照新法民法典，***在既无法定又无约定的情况下要求新富公司、鑫通公司、王大永承担连带给付责任亦明显缺乏依据。为维护法律适用的统一性，同样不能支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、***于判决生效后十日内给付***剩余工程价款230000元以及逾期付款利息（利息计算方式：以209000元为基数，自2019年7月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；以21000元为基数，自2020年7月16日至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5272元，由***负担。

本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。

本院认为，因***、***均无建筑工程施工资质，故将***在从王大永处分包案涉钢结构工程后转包给***施工，违反了法律强制性规定，双方于2019年3月9日签订的施工合同无效。根据规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同约定结算工程价款。案涉工程已经验收合格，故***有权依据双方的合同约定要求***支付剩余工程款。

一、关于双方的工程总价款。本院认为，在王大永与***签订施工合同后，***虽然曾与***、彭大筛签订施工合同（未载明日期），将钢结构项目又以467000元的价格转包给彭大筛及***施工，但在合同履行过程中，因彭大山在施工过程中使用了不合格钢柱而发生矛盾，该三方施工合同未能继续履行。***后于2019年3月9日与***另行签订施工合同一份，约定该钢结构工程由***施工，工程价款为42万元，该合同是双方实际履行的合同，应作为双方结算工程款的依据。在2019年5月22日***、***、王大永共同出具的承诺书中，***也认可了双方的工程总价为42万元。

二、***支付给彭大筛的90000元是否应当从工程总价中予以扣减。本院认为，***与***、彭大筛三方签订施工合同后，***向彭大筛预付了9万元，该款项系合同的履行款项。在该合同因故未能继续履行后，***并未与彭大筛进行结算，而是直接与***签订了案涉42万元的施工合同，该合同的当事人只有***、彭大筛两方，双方对工程价款的约定应是在合同签订后***应当施工的工程总价，与之前的施工合同无关，故在***完成案涉工程施工后，***有权要求***按此42万元的合同结算工程款。***在三方施工合同中向彭大筛支付的9万元工程款与本案工程款无关。

三、是否应在工程款总价中扣减水电、消防51000元。本院认为，***与彭大筛、***签订的三方协议施工范围中明确为“甲方大合同办公楼土建以外的钢结构任何工程项目（其中包含水电、消防、防水、门窗等所有合同规定的工程项目）”，而***与***于2019年3月9日签订的施工合同中仅注明为甲方钢结构项目，其中并未明确是否包含水电、消防的内容，***也无其他证据证明该合同的施工范围中确含水电、消防项目。在***完成案涉工程施工后，案涉工程也通过了竣工验收，在此期间***从未提出***未全部完成案涉工程量或证明***在施工过程中曾拒绝水电、消防施工，故应认定***在向***移交工程时其已完成了案涉合同的工程量的施工，***应按合同约定的价款向***支付。

四、关于工程款中是否应当扣除税金的问题。本院认为，***与***签订的施工合同中并未约定42万元工程价款是含税价还是不含税价，也未约定***有权为***代扣代缴工程价款税金，且提供税票并非合同主要义务，故***要求从工程总价中代扣税金缺乏事实依据。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院未判决王大永、鑫通公司、新富公司在本案中承担责任，***并未提出异议，故本案不予审查。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5272元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　曹　荣

审判员　孙曙光

审判员　张晨阳

二〇二二年四月十九日

书记员　袁佳丽