***、戴亚军等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终7778号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年10月26日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。

上诉人（原审被告）:戴亚军，男，1981年3月11日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。

上诉人（原审被告）:王大永，男，1974年1月6日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。

上列三上诉人共同委托诉讼代理人：尹恒祥，江苏一正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:江苏鑫通项目管理有限公司，住所地江苏省阜宁县羊寨镇工业集中区66号。

法定代表人：董翔胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董翔峰，男，1977年3月7日出生，汉族，该公司项目经理，住江苏省阜宁县。

委托诉讼代理人：何海峰，江苏汇建律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年7月21日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。

委托诉讼代理人：周海兵，江苏瑞信（阜宁）律师事务所。

上诉人***、戴亚军、王大永、江苏鑫通项目管理有限公司（以下简称鑫通公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2020）苏0923民初6496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、戴亚军、王大永共同上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：1.原审判决认定上诉人等差欠***工程款及利息，严重违背客观事实，应当予以纠正。事实上，***的工程款已经基本领取完毕，剩余款项仅仅是领取案涉工程款所应当开具发票所必须缴纳的（等额）税金，相关款项均由鑫通公司预扣，只要***按合同约定提供税票，上诉人等则会立即兑现并支付剩余的所有款项，否则，上诉人有权根据先履行抗辩权的相关规定拒绝支付案涉工程款。王大永、***及***于2019年4月24日共同出具了承诺书一份，承诺书中明确载明了“任何人没有税票，付不到羊寨工程的任何一分钱，由此产生的一切后果自行负责承担”同时还注明了要求“提供工人工资的税票”，法院对于该承诺书也予以了确认。且2018年8月18日，***、戴亚军与***签订的合作协议中也明确约定了***工程结束需提供审计发票。由此可见，***要求付款必须先提供案涉工程的相关税票以及成本票据，否则，鑫通公司则会以票据不全应当纳税为由预扣纳税款（税金），或直接停止付款。2.在案涉支付款项外，***还向***支付了29800元，应当按实冲减。因此上诉人认为***在未提供票据之前，无权主张相应的工程款项，上诉人有权根据先履行抗辩权的规定，拒绝支付，由此产生的相应责任应由***承担。

***辩称，戴亚军一方转包给***的工程约定了总价款为82万元，2018年8月19日戴亚军出具承诺书，约定该82万元不包括税金，而且开具发票是合同附随义务，双方之间没有先后履行的顺序限制。一审中***作为原告提出的诉讼请求是主张工程款，但戴亚军一方的上诉请求是要求***承担项目的税费，是新的诉讼请求，戴亚军一方应当通过另案解决。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉。

鑫通公司述称，1.根据建设工程司法解释第四十三条规定，实际施工人并不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，因此***无权要求鑫通公司承担连带责任。鑫通公司与***无合同关系，案涉工程分包给王大永，鑫通公司作为分包人，也不欠王大永工程款，相反王大永还欠鑫通公司税费171852元。2.关于工程的质保金也是由工程的发包人所收取，因案涉工程存在质量问题，***也一直未予进行整改，故质保金部分用于解决工程质量问题。因此一审法院判决鑫通公司对欠付工程款承担连带责任显然是错误的。

鑫通公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判扣除应当由***承担的税费外，再由鑫通公司承担责任；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：1.鑫通公司与阜宁县新富机械科技有限公司（以下简称新富公司）签订建设工程合同后分包是事实。鑫通公司违法转包、分包，应当承担相应的法律后果。但鑫通公司作为合同一方主体，与新富公司仍然有合同法上的权利义务关系和税法上的法律关系。鑫通公司已共计开具1541038.68元增值税发票给新富公司，代缴税款531852.03元。现***还欠鑫通公司税金171852元未结清，因此应当扣除实际施工人应当缴纳的代付税款后，再由鑫通公司承担责任才公平合理。实际上各方对此也有书面约定，一审判决未对此进行体现。2.新富公司因王大永未及时向鑫通公司提供合理有效的成本费用发票导致鑫通公司目前剩余工程款未能结清，现鑫通公司要求***提供合法有效的税率为9%的增值税专用发票，另缴纳2%企业所得税、万分之三的印花税、千分之四的个人所得税，以及增值税的5%城市建设维护税、增值税的教育附加税。如不能提供合法有效的增值税专用发票，必需缴纳所得利润的25%作为企业所得税。鑫通公司有权要求***立即提供发票进行结算工程款。3.因实际施工人工程延期交付，鑫通公司还向新富公司承担18万元的违约金责任，该责任应由实际施工人承担。综上，一审认定事实部分遗漏，损害了鑫通公司的合法权益。

***辩称，1.在建筑工程施工合同中，支付工程款、返还质量保证金义务和开具发票义务是两种不同性质的义务。前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，两者不互为前提。2.戴亚军一方转包给***的土建工程总价为82万元，并明确约定该82万元不包括税金，那么在工程质量合格的前提下，戴亚军一方就不能以此为由拒绝返还质量保证金。3.我国相关法律规定，建筑工程的实际施工人可以突破合同相对性，要求各转包人对欠付的工程款项承担连带给付责任，该立法目的旨在保护实际施工人的权益。同时，法律并未要求实际施工人对除前手转包人之外的各转包人承担相应的附随义务。4.一审中***作为原告，提出的诉讼请求是要求返还质量保证金。但鑫通公司的上诉请求是要求***承担相应的税费，是一项新的诉讼请求，应该通过另案加以解决，而非提起上诉。综上所述，鑫通公司要求***开具发票既非约定义务，也非合同义务，请求依法维持原判，驳回上诉。

***、戴亚军、王大永共同述称，我们认为鑫通公司所提出的上诉理由符合本案的实际情况，而且也符合各方的利益，应当得到支持。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、戴亚军、王大永、鑫通公司共同支付所欠工程款353800元及利息（从起诉之日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费由***、戴亚军、王大永、鑫通公司承担。

一审法院经审理查明，2018年5月10日，新富公司作为发包人与鑫通公司作为承包人签订阜宁县新富机械科技有限公司汽车零部件加工2#车间建设施工工程合同一份，合同约定：工程地点阜宁县羊寨镇工业园区；工程承包范围为桩基、土建、水电安装及钢结构；合同工期为自2018年5月15日起至2018年9月11日止，计总日历天数120天；工程质量符合合格标准；签约合同价为1696872.75元；工程内容为厂房单层钢结构，生产车间为两层框架结构，总建筑面积为2198.69平方米。该合同还就双方的其他权利义务进行了约定。2018年7月1日，鑫通公司作为甲方与王大永作为乙方签订合同协议书1份，约定鑫通公司将其承建的新富公司的全部工程转包给王大永施工，约定工程价款为1696872.75元。该合同还就所涉的其他权利义务进行了约定。此后，王大永又将该工程中的土建工程转包给***、戴亚军施工。2018年8月18日，***、戴亚军作为甲方与***作为乙方签订合作协议一份，约定***、戴亚军将其承建的该工程土建工程以合同价1020000元但实际工程款为820000元发包给***施工。2018年12月24日，王大永作为甲方与***作为乙方签订施工合同一份，约定王大永将案涉工程的钢结构施工工程以总价款500000元转包给***施工。***所承建的土建（不含桩基工程）、钢结构工程的质保期均为2年，质保金为总工程款5%。***承建工程于2019年7月15日经建设单位、施工单位、设计单位、监理单位、勘察单位验收并确认合格，上述单位在建筑工程竣工验收报告或者在工程竣工验收证书上盖章确认，参与主要成员亦签名确认。

2019年4月24日，王大永、***及***共同出具承诺书1份，载明：“羊寨工地付款戴成中（忠）应付20万元，戴成中（忠）必须提供鑫通公司认可的20万元税票。***应付羊寨工程款132万元，***必须提供鑫通公司认可的132万元税票。王大永领取剩余款项，也必须提供鑫通公司认可的税票。任何人没有税票，付不到羊寨工程的任何一分钱，由此产生的一切后果自行承担。工人工资减免参照国家规定按上述资金比例减免。”2019年9月2日，***向***出具付条一份，载明：“付新富机械工人工资肆拾万元整明天全部付清工人工资并将工人付款明细送鑫通公司据：***2019.9.21”。

一审庭审中，***提供了审计报告择录及甲方审计说明用以证明土建工程核减工程款32200元及应扣减工程款2%的税金。对此***不予认可，认为该审计报告没有审计单位章印且甲方审计说明为单方行为，***并不知情。***还提供阜宁沟墩工地的水泥砖送货单18份，用以证明该送货单的货款应从欠***的工程款中扣减。***对此不予认可。

***确认已收到***已支付530000元土建工程款。***确认已收到钢结构工程款合计380000元。对于以上还款，***、王大永表示予以认可。

***主张的其他10000元工程款，该款实为集装箱款10000元。***、***同意此10000元各半负担，即按照土建工程款825000元结算。

一审法院认为，一、关于案涉合同的效力认定问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以发包的名义分别转包给他人。第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑企业资质所签订的建设施工合同为无效合同。本案中，新富公司与鑫通公司签订建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，承包人具有相应的资质，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。鑫通公司将其承建的全部工程转包给王大永建设，双方签订了合同，王大永个人不具有相应的承建建设工程资质，该转包合同违反了法律、法规的强制性规定，因此鑫通公司与王大永之间所签订的该转包合同为无效合同。王大永承建该工程后，又将该工程中的土建工程分包给无施工资质的***、戴亚军。此后，***、戴亚军又将承建的土建工程转包给无施工资质的***。王大永将承建的工程中的钢结构工程分包给无施工资质的***。同理可知，上述所涉土建工程的分包转包合同及钢结构工程的分包合同均为无效合同。

二、关于所欠工程款的认定问题。我国合同法规定合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，工程款分为土建工程的工程款和钢结构工程款。（一）关于土建工程款部分。***与***、戴亚军签订的土建工程施工合同为无效合同，但***所施工的工程经竣工验收为合格工程，因此，***有权要求参照合同约定支付工程款。***主张双方约定的土建工程款总价款为830000元，其中10000元为集装箱款。本案在审理中，经协调，***和***一致认可土建工程款按照825000元结算，一审法院对此予以确认。***、***一致认可收到土建工程款530000元，一审法院对此亦予以确认。***提出***尚有部分工作量未完成，应核减32200元的辩解意见，***对此不予认可。因***提交的审计报告择录并无审计单位加盖印章，对该份证据的真实性和合法性无法认定，故***要求核减土建工程款32200元的辩解意见，不予采信。对***提出的向***供应砖头，货款应予扣减的辩解意见，***对***提供的砖头送货单，不予认可。因仅凭***提交的送货单不足以证实***差欠其货款的事实，因此对***的主张抵销的辩解意见，不予采信。对此***可另行主张权利。故土建工程尚欠工程款为：总工程款825000元-已付工程款530000元-质保金820000*5%=254000元。（二）关于钢结构工程款的部分。王大永将钢结构工程违法转包给***，双方签订的合同为无效合同，但***所施工工程经验收为合格工程，因此***有权要求参照合同约定支付工程款。双方一致认可钢结构工程总价款为500000元，***、王大永认可先后支付了钢结构工程款合计380000元，一审法院对此予以确认。因此一审法院认定钢结构工程尚欠工程款为：总工程款500000元-已付工程款380000元-质保金500000*5%=95000元。

三、关于责任主体的认定和承担问题。一审法院认为，（一）***与戴亚军在本案中责任承担问题。本案中，***、戴亚军共同作为甲方与与***签订土建工程转包合同，应认定***、戴亚军共同作为***签订合同的相对方，应对***共同承担合同义务及责任。戴亚军辩称其已与***终止合同关系，因戴亚军并未与***就双方所涉合同终止履行，因此并不能免除戴亚军在本案中的责任。***、戴亚军内部是否终止合作关系，并不影响对外共同责任的承担。（二）建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程款承担连带责任的，人民法院应当支持。本案中，***作为实际施工人所承接的工程，***、戴亚军、王大永、鑫通公司均为违法转包人、违法分包人，均应当对其违法“层层转包和分包”的行为承担责任。***所承建的土建工程系***、戴亚军、王大永、鑫通公司违法分包和转包。因此，王大永、鑫通公司应对***、戴亚军，差欠***的土建工程款254000元承担连带给付责任；***所承接的钢结构工程系王大永和鑫通公司违法转包和分包，因此鑫通公司应当对王大永差欠***的钢结构工程款95000元承担连带责任。***主张的欠付工程款利息，符合法律规定，予以支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、***、戴亚军应于判决发生法律效力之日起十五日内共同向***支付土建工程工程款254000元及利息（自起诉之日起即2020年12月4日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、王大永、鑫通公司对上述第一项***、戴亚军还款义务承担连带责任；三、王大永应于判决发生法律效力之日起十五日内向***支付钢结构工程工程款95000元及利息（自起诉之日起即2020年12月4日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；四、鑫通公司对上述第三项王大永的还款义务承担连带责任；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6608元，由***负担73元，***、戴亚军负担4756元，王大永负担1779元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫通公司提交了其与王大永的工程款收付明细，证明鑫通公司已经不差欠王大永工程款。王大永、戴亚军、***质证意见为，对鑫通公司提供的证据不认可。***质证意见为，工程款收付明细是鑫通公司单方制作，不予认可。王大永提交了2019年5月22日承诺书复印件，证明案涉2号厂房钢结构工程由王大永、***和案外人陈某达成协议，由陈某负责协调处理，到鑫通公司付款，并且此工程款与***、王大永无关，陈某不得再找***和王大永要钱，进一步证明相关钢结构工程款项的权利已经由案外人陈某实际享有，***无权再向王大永进行主张。***质证意见为，该证据为复印件，真实性不予认可。***、戴亚军质证意见为，陈某是钢结构工程的实际施工人，对该证据的“三性”及证明目的认可。鑫通公司质证意见为与鑫通公司无关。***提交了***在2019年2月4日出具的3万元收条一份。***对该收条的真实性予以认可，但认为该3万元系其在一审中认可的3万元。

二审另查明，戴亚军向***出具了一份落款日期为2018年8月19日的承诺书，载明：我们承诺土建总价82万（捌拾贰万），其中不包括水电安装、不包括税金，只提供工人工资以外的普通发票。玻璃门及雨棚不在土建范围之内。此承诺是针对于羊寨工业园区新富机械科技有限公司厂房建筑工程2#车间。

二审又查明，陈某于2021年3月9日向一审法院提起诉讼，请求判令***给付钢结构工程尾款230000元及逾期付款利息；判令王大永、鑫通公司对于前项确定的给付义务承担连带责任。一审法院于2021年12月9日判决***给付陈某剩余工程价款230000元以及逾期付款利息，驳回陈某的其余诉讼请求。***对该判决不服，已提起上诉。陈某对该案未提起上诉。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，鑫通公司承接新富公司工程后，将其承建的全部工程转包给王大永，王大永又将该工程中的土建工程分包给无施工资质的***、戴亚军，将承建的工程中的钢结构工程分包给无施工资质的***。***、戴亚军又将承建的土建工程转包给无施工资质的***。因王大永、***、戴亚军、***均为无施工资质的个人，故上述转包、分包合同均为无效合同。而案涉建设工程已经竣工验收合格，故***请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。

关于***主张的土建工程款及钢结构工程款是否应先扣减税金的问题。首先，虽然***、戴亚军与***签订的合作协议备注中明确载明，“工程结束＿必须提供壹佰零贰万元整（1020000.00）审计发票，竣工日期按甲方大合同为准”，王大永与***签订的钢结构施工合同约定“工程结束后，乙方必须提供甲方所需要的所有款项的税票，及审计发票付款”，但上述两协议并未约定***领取工程款必须先开具税票。且戴亚军在落款日期为2018年8月19日的承诺书中明确：我们承诺土建总价82万（捌拾贰万），其中不包括水电安装、不包括税金，只提供工人工资以外的普通发票……。戴亚军和***均陈述该承诺实际形成时间为2020年，戴亚军主张该承诺出具系受***欺骗出具，但未提交证据予以证明。其次，在王大永、***、***三人2019年4月24日共同出具的承诺书中，虽载明***应付羊寨工程款132万元，***必须提供鑫通公司认可的132万元税票……任何人没有税票付不到羊寨工程的任何一分钱，由其产生的一切后果自行负责承担。但该承诺书对于鑫通公司认可的税票并未作明确约定，双方对此亦存在争议，且开具发票仅系合同的附随义务，而支付工程价款属于主合同义务，两者不具有对等关系，故鑫通公司、王大永、***、戴亚军以***未开具发票为由拒付工程款的上诉理由不能成立。本院对王大永、***、戴亚军要求***在本案中承担税费或提供发票的主张不予理涉，其可另行主张。

关于王大永、***等主张***另外收取3万元，应在土建工程款中再行扣减3万元的问题。因***仅提交了***在2019年2月4日出具的3万元收条，该条据上注明该款系手机转账，王大永、***未能提交转账的证据，***虽认可该收条真实性，但认为该3万元收条所载明的款项包含了一审中已经认可的24800元的微信转账，另外部分系现金收取，而一审中2019年6月的微信转账5000元并非案涉工程款项，该解释亦与戴亚军出具的承诺书中明确的雨棚不在土建范围内相吻合，故本院对王大永、***等该上诉理由不予采信。

关于鑫通公司应否承担责任的问题，因鑫通公司提交的证据不足以证明其已经不差欠王大永工程款，且鑫通公司亦未与王大永进行结算，故一审判决鑫通公司对王大永的还款义务承担连带责任并无不当。

综上，鑫通公司、王大永、***、戴亚军的上诉请求均不能成立，一审法院判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13216元，由上诉人王大永、***、戴亚军负担6608元，江苏鑫通项目管理有限公司负担6608元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘圣磊

审 判 员　周　陇

审 判 员　谢超亮

二〇二二年四月二十五日

法官助理　葛　君

书 记 员　成以琴