江苏正太建筑劳务有限公司等与***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

（2020）京01民终5221号

上诉人（原审被告）：赵宝财，男，1973年10月1日出生，汉族，无业，户籍所在地辽宁省绥中县。

上诉人（原审被告）：郭士华，男，1972年6月1日出生，汉族，户籍所在地山东省莘县。

上诉人（原审被告）:江苏正太建筑劳务有限公司，住所地泰州市姜堰区三水大道888号。

法定代表人：曹军，总经理。

以上三上诉人之共同委托诉讼代理人：赵俐，辽宁明召律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1952年5月3日出生，汉族，无业，住辽宁省盘山县东郭镇东郭社区。

委托诉讼代理人：张静（***之子），住辽宁省盘山县东郭镇东郭社区。

委托诉讼代理人：桑丽，北京鑫道律师事务所律师。

上诉人赵宝财、郭士华、江苏正太建筑劳务有限公司（以下简称正太公司）因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初37404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

赵宝财、郭士华、正太公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回***的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院基本事实认定不清，证据不足。一审法院对于***摔伤的地点、受伤的位置、受伤形成的原因均未审理清楚。本案两份书面证人证言和证人出庭作证的证言的内容大不一样。事发时看到***受伤的只有杜某，没有其他人，所以证人朱某的书面证言和出庭时的证言为伪造的。证人杜某的书面证言与其出庭时的证言自相矛盾，可以反映出***手术治疗的伤与工地摔一跤无关。证人李某的证言反映出***摔一跤后，继续干重体力活一直到晚上，从手术部位和鉴定结果来看，***受伤严重，其不可能在受伤后继续在工地干重活并等11个小时后再去医院看病。而且，手术记录骨折水肿并未结块，故***并非是在工地受伤。一审中的两份证人证言均为事先准备好，然后证人签个字而已。

***辩称，同意一审法院的判决，不同意赵宝财、郭士华、正太公司的上诉请求和理由。

***向一审法院起诉请求：1.赵宝财、郭士华、正太公司支付医疗费99 913.34元、住院伙食补助费2100元、营养费3000元、护理费9000元、误工费36 000元、交通费1000元、残疾赔偿金132 580.5元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费4450元，共计296 043.84元；2.由赵宝财、郭士华、正太公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：***为非农业家庭户。

正太公司的经营范围为砌筑、木工、钢筋、脚手架搭建、模板、焊接、抹灰、油漆、混凝土、水暖电安装作业分包劳务分包。

正太公司作为劳务作业承包人自劳务作业发包人北京城建七建设工程有限公司（以下简称城建七公司）承包了海淀区清河小营C地块1#住宅楼（变更）、11#住宅楼（变更）、19#住宅楼（变更）等范围内的除土方开挖、桩基、护坡、防水外的劳务施工、中小型机械、辅材的提供以及安全文明施工等施工内容（以下简称涉案工程）。

2017年2月21日，正太公司（甲方）与郭士华（乙方）签订《班组承揽协议》，约定甲方招用乙方承揽涉案工程中的18#、19#、23#、25#住宅楼模板支拆工作，地下部分按砼接触面每平米43元，地上按砼接触面积每平米39元，零星用工按每工日130元，价格为一次性包干等等。

2017年9月30日，***在三河劳务市场乘坐面包车前往涉案工地进行劳务作业。

同日晚上，***前往三河市燕郊二三医院（以下简称燕郊二三医院）门诊，门诊病历载明：“主诉：右胸外伤伴疼痛11小时。查：神清语利，胸廓对称，未见反常呼吸运动，未见皮肤挫伤，右胸腋前线4-10肋骨部触痛，胸廓挤压征（+）。DR：右侧液气胸，右肺膨胀不全，右胸多发肋骨骨折（5、6、7、8）肋，右胸第9肋骨骨皮质不连续，右肺损伤。建议住院治疗。”***支付门诊费280元。

同日，***另行前往三河市燕郊人民医院（以下简称燕郊人民医院）门诊，门诊病历载明：“诊断：右侧5-10肋骨骨折，血气胸，右侧壁软组织积气。建议住院进一步治疗。”***支付门诊费610元。

同日，***入住燕郊人民医院，并于当晚行右侧胸腔闭式引流术，并于2017年10月21日出院，共住院21天，出院诊断为：1、急性闭合性胸部损伤：右侧多发肋骨骨折（5-10）、右侧创伤性血气胸、胸部皮下气肿、右肺下叶破裂；2、2型糖尿病。***支付住院费99 023.34元。

诉讼中，经***申请，法院委托北京博大司法鉴定所（以下简称博大鉴定所）对***的伤残等级、误工期、营养期、护理期进行鉴定。博大鉴定所于2019年6月27日作出[2019]临鉴字第0654号司法鉴定意见书，其中载明：“六、鉴定意见：1、被鉴定人***的伤残等级为人体损伤致残程度两个十级伤残，综合赔偿指数为15%。2、被鉴定人***的误工期120日，护理期60日、营养期60日。”***支付鉴定费4350元。

诉讼中，***明确住院伙食费按每天100元计算，营养费按每天50元计算，护理费按每天150元计算，误工费按每天300元计算，残疾赔偿金按2018年度北京城镇人均可支配收入计算。

另，***在本案中曾起诉城建七公司，后其自行撤回了该起诉。

双方当事人对于雇佣关系和***受伤原因存有争议。

关于雇佣关系：***主张系受雇于赵宝财；赵宝财则主张其只是劳务介绍人，***受雇于郭士华；正太公司主张其与郭士华为承揽关系。

关于***伤情受伤地：***主张在涉案工地工作时摔伤；赵宝财和正太公司主张***在下班后自行摔伤。

***就此向法院提交如下证据：

1、***之子张静与赵宝财的2017年10月13日的录音，其中部分对话内容为：“张：那天在工地摔了一跤，现在在医院呢，花好多钱了。赵：那你找工地，找我有啥用。张：是找你没用，你不得替我们做主吗。……张：我知道您这边管不了，您不得替我们做主啊，这事是跟您干的，你得替我们做主。赵：你跟我干，关键我不在现场啊。张：我知道您当时不在现场，当时不是摔了一跤吗，这个您得替我们说说话啊，往上报一下啊。赵：你找老五啊，你找我没用，我不在现场。张：我知道您不在现场，你带我们去一下工地。赵：那工地在哪我都不知道，那工地一回我都没去过。张：您知道这事吧。赵：你给老五打电话。张：我知道给老五打电话，您不是知道这件事吗，他摔了一跤。赵：我就知道摔了一跤，歪架子上了。张：他是从三米高摔下来，然后肋骨六根骨折了都，医院现在欠好多几万了，得找他们替我们做主啊，您这边肯定跟我们是一条战线上的。……赵：有事找工地，怕麻烦还行了，另外老五跟我说这话，他问他来的，有事没事，有事咱找上边看看，检查检查，他说没事儿就是有点发疼，后来回家了晚上十点多钟打电话来的。张：那时候回家了之后我们强制拉医院，那都不去呢，去医院检查挺严重，当时幸亏去看了，要不看都死了都。”

2、朱某、杜某的证人证言：其中朱某出具了书面《证明》，内容为：“我们于2017年9月30日受雇于赵宝财，并于2017年9月30日来到城建七公司清河小营工地19号楼从事支模板工作，工作时间是2017年9月30日，工资每日300元。2017年9月30日，我看得到***在从事楼梯间支模板的工作过程中，在别模板时从上面掉了下来，右侧胸部摔到拉杆上了，倒置胸部6根肋骨骨折，肺部扎伤。”；其中杜某除了提交与前述内容一致的书面《证明》外，还到庭作证，其当庭陈述：其已记不清工地名称和地点，其在燕郊劳务市场和***一起受雇于赵宝财干零活，统一坐面包车去的工地，其和***分配在一起干活，早上八点多点，***在干活时从架子上摔了下去，当时就干不了活了，在楼梯边上躺着，一直到中午，别人还给买了饭，***也没有吃，下午上班时，***就给递了两块模板，其他什么也没有干，下班后其扶着***上了面包车，一起回到三河劳务市场后，此后其对***如何回家等情况不知情。

经质证，赵宝财和正太公司的质证意见为：对证据1，真实性认可，但不认可证明内容，从录音中看不出***的摔伤过程；对证据2，对其中的书面的《证明》的真实性不认可，从格式和内容来看，应是***方出具的模板，然后证人签字；对其中的杜某的证人证言，真实性不认可，其陈述内容与其出具的《证明》内容相互矛盾，如***的工资情况、摔倒后的身体着地部位等。

经询问，杜某表示其不太识字，《证明》的签字和捺印是其本人的，但正文内容不是其书写的，是谁写的不清楚，其看着内容与事情差不多就签字了。

赵宝财就此向法院提交如下证据：

李某的证人证言，其到庭作证，当庭陈述：赵宝财是其老板，其负责带人干活，***是给赵宝财干活，提供临时短工，***在三河劳务市场坐面包车前往涉案工地干活，当时***摔了之后，其他人告知了相关情况，其向***询问有没有事情，***回答没事，其就让***先歇着，后来***就继续干活，一直到晚上下班，自己走着去坐面包车。后来晚上***给其打电话，说肋骨折了，在做手术。

经质证，***的质证意见为：对证人证言中的有关事故的发生、证人事发时不在现场的内容予以认可，但不认可其他内容。

正太公司的质证意见为：认可证人证言，***在事发后表示没事，且自己走着去做面包车，没有人搀扶。

法院对上述证据的认证为：对***提交的证据1，采信真实性，证明力另行评述；对***提交的证据2的朱某的《证明》，因该证人未到庭，证言不具有证明力，法院不予采信；对***提交的证据2的杜某的证人证言和赵宝财提交的李某的证人证言，相关证明力另行评述。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

本案中，郭士华经法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响法院依据已查明的事实进行裁判。

本案的争议焦点在于雇佣关系及***的受伤原因的认定。

关于雇佣关系一节。第一，正太公司和郭士华虽签有《班组承揽协议》，但结合该协议所约定的施工内容、劳动报酬计价方式等内容，双方的实质法律关系应为劳务分包关系；第二，赵宝财虽主张其仅为劳务用工介绍人，但根据其所申请的李某的证人证言，涉案工地所需的劳务作业由李某带领劳务人员进行具体作业，而李某与赵宝财系雇佣关系，故赵宝财与郭士华之间的法律关系亦应为劳务分包关系；第三，结合***申请的杜某的证人证言和赵宝财申请的李某的证人证言，两者对于***在三河劳务市场跟随李某在涉案工地进行劳务作业的内容陈述一致，法院对此予以认定，上述内容足以证明***受雇于赵宝财，故***与赵宝财之间的法律关系应为雇佣关系。

关于***受伤原因一节。根据法律规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中：第一，结合***申请的杜某的证人证言和赵宝财申请的李某的证人证言，两者对于***在涉案工地进行劳务作业时发生摔落的内容陈述一致，且与***所提交的录音内容所反映的摔落内容一致，故法院对此予以认定，此可以说明***在涉案公司发生了摔落的事实；第二，根据本案查证的***的就医事实，***就医时间在其发生摔落事件的当日，且从***的具体治疗情况来看，手术时并未对骨折部位进行内固定，而是对胸腔内的气体和血性液体进行引流，此可以说明***摔落时所致的伤情并不足以使***当场完全丧失行动能力，再结合***的年龄、文化程度及工种，其对于摔落后的伤情的耐受力及认为没事的心理状态也均符合一般认知水平；第三，赵宝财与正太公司虽主张***系在回家后因其他事由导致受伤，但未就此提交充分证据。综上所述，***因在涉案工地摔落导致受伤的事实存在高度可能性，法院予以认定。

综上，赵宝财作为***的雇主，应当承担雇主责任，而赵宝财、郭士华并没有相应资质，故正太公司、郭士华应与赵宝财承担连带赔偿责任。

关于各项赔偿项目，法院认定如下：

关于医疗费。***主张的医疗费系其合理损失，法院予以确认，金额为99 913.34元。

关于住院伙食补助费。***主张的标准符合法律规定，法院予以确认，金额为2100元。

关于营养费。根据鉴定意见，***营养期为60日，而***主张每天50元，符合法律规定，法院予以确认，金额为3000元。

关于护理费。根据鉴定意见，***护理期为60日，而***主张每天150元，符合法律规定，法院予以确认，金额为9000元。

关于误工费。根据鉴定意见，***误工期为120日，但鉴于***在事发时已超过法定退休年龄，其虽主张每日收入300元，但未就此提交相应证据，且其他现有证据亦不足以证明***的实际误工数额，故法院对其该项主张不予支持。

关于交通费。***虽未就此提交交通费票据，但根据其伤情，其就医、鉴定、诉讼必然要产生交通费，法院对该项主张予以支持，数额酌情判定为500元。

关于残疾赔偿金。根据鉴定意见，***有两个十级伤残，综合赔偿指数为15%，且***为城镇户籍，定残时为67周岁，故其主张符合法律规定，法院予以支持，数额为132 580.5元。

关于精神损害抚慰金。如前所述，***已构成伤残，故其主张符合法律规定，法院予以支持，数额为8000元。

关于鉴定费。该费用系***合理费用，法院予以确认，但***主张的数额有误，法院予以调整，数额为4350元。

综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条之规定，判决：一、赵宝财、郭士华、江苏正太建筑劳务有限公司于判决生效后七日内连带赔偿***医疗费99 913.34元、住院伙食补助费2100元、营养费3000元、护理费9000元、交通费500元、残疾赔偿金132 580.5元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费4350元，以上合计259 443.84元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，赵宝财、郭士华、正太公司申请证人朱某出庭作证，以证明朱某并未亲眼所见***摔伤。朱某在二审中陈述，其给赵宝财干活，在一审时出具的书面证人证言是酒后***儿子写好让其签署的，其并未看到***摔伤。***对于朱某的证人证言中关于其摔伤经过的内容表示认可，其余内容不予认可，并称该书面证人证言是自己写好并念给朱某听后，由其签署的。

本院质证意见：因朱某受雇于赵宝财，存在利害关系，故本院对其证言不予认可。

经审查，一审法院查明事实正确，本院予以确认。

本院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是***的损害后果是否在工地干活时造成的。

***为证明其系在涉案工地干活时摔伤，向法院提交了证人证言、电话录音等证据。经本院审核，证人杜某、李某及朱某表示包括***在内，都是给赵宝财干活，白天干完活后，统一坐车回三河市，第二天再一起坐车去工地干活。在赵宝财与***之子的电话录音中，赵宝财认可***在工地摔了一下；证人杜某证明其与***一起干活，***在干活时从架子上摔了下来；证人李某亦证明***系在工地干活时摔伤。虽然上述证人在个别细节上的陈述略有不同，但并不矛盾，对于***在工地干活时摔伤之关键事实的说法是一致的。结合***的具体伤情，对于文化程度不高以体力劳动谋生的***来讲，对于疼痛的忍耐力及认为没有大事的心理状态符合常理。***在下班后统一坐车回到三河市因伤情的发展而立刻去就医，医院诊断的伤情与其自述及证人证言描述的***摔伤过程亦能对应，故此一审法院认定***在涉案工地干活时摔伤正确，本院予以认可。正太公司、郭士华、赵宝财的上诉理由不能成立，应予驳回。

综上所述，赵宝财、郭士华、正太公司的上诉请求和理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5192元，由赵宝财、郭士华、江苏正太建筑劳务有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　陈立新
审　　判　　员　　　汤　平
审　　判　　员　　　杨　磊

二〇二〇年八月十二日

法　官　助　理　　　姜　斐
书　　记　　员　　　苏　杭