南通尤嘉实业发展有限公司与浦杰、**等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终1538号

上诉人（原审被告）：南通尤嘉实业发展有限公司，住所地南通市。

法定代表人：顾晓群，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：钱林，该公司行政副总。

委托诉讼代理人：王亚飞，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:浦杰，男，1990年1月30日出生，汉族，住盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：张靓，江苏紫琅律师事务所律师。

原审被告：**，男，1967年10月20日生，汉族，住南通市港闸区。

原审被告：南通华业装饰工程有限公司，住所地南通市崇川区。

法定代表人：马建峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐玉国，北京市盈科（南通）律师事务所律师。

上诉人南通尤嘉实业发展有限公司（以下简称尤嘉实业公司）因与被上诉人浦杰及原审被告**、南通华业装饰工程有限公司（以下简称华业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院(2018)苏0602民初2741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

尤嘉实业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由浦杰承担。事实和理由：1.一审法院认定浦杰与**签订的《装饰工程施工合同》中约定的承包方必须提供材料小票，属于随附义务，从而认定工程款的给付不以开具发票为前提，没有事实和法律依据。根据上述合同第6条支付方式：本合同水电施工结束发包方需支付承包方合同价50%（85000元），2017年底再付合同价30%（51000元），2018年底再付合同价15%（25500元），余款2019年底合同总价一次付清（8500元），承包方必须提供材料小票。本条款已经明确约定工程款的给付必须提供材料小票，而至一审诉讼止，浦杰一直未能提供材料小票，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第13条规定，发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确规定的除外。因此，上诉人可以拒绝支付工程款。2.一审判决后，上诉人与总承包单位华业公司，在2019年1月17日签订了工程结算协议，上诉人已经按期向华业公司支付了工程款，故上诉人不应向浦杰再另行支付工程款。

浦杰辩称，1.一审判决明确了票据的开具，华业公司也明确了由华业公司向上诉人开具发票。2.据被上诉人了解，上诉人是付了部分款项，但是还有大部分没有支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》司法解释相关规定，在未付工程款的范围之内，上诉人仍应当支付被上诉人款项。请求驳回上诉，维持原判。

华业公司述称，一审判决认定事实基本清楚，适用法律准确。请求依法维持一审判决。

**未作陈述。

浦杰向一审法院起诉请求：1.判令**、华业公司立即给付工程款17万元整及利息（从起诉之日2018年5月30日起按照年息6%支付利息至实际给付之日）；2.判令尤嘉实业公司在未付工程款范围内对上述款项及利息承担连带责任；本案诉讼费由**、华业公司、尤嘉实业公司承担。

一审法院认定事实：2016年12月17日，发包人尤嘉实业公司与承包人华业公司签订了一份《装饰工程施工合同》，载明，工程名称：南通居然之家三期室内公共部位装饰等工程。工程地点：南通市钟秀路35号。承包范围：施工图纸的所有内容及施工中发包人与承包人发生的增减变更项目。开工日期：2016年12月17日（以发包人书面开工通知书为准），竣工日期：2017年2月16日，合同工期为60个日历天。对因工程量变化和设计变更，发包人必须提前通知承包人，对设计图纸或合同以外的增加变更项目在同等条件下，承包人必须承接施工，否则给发包人带来的成本增加，发包人有权从承包人的合同价款中扣除；非承包人原因停水、停电和不可抗力等造成停工累计超过8小时/天的，工期相应顺延。质量要求：承包人必须按照国家现行的建筑、装饰及安装等工程施工规范组织施工，确保工程质量达到优良，并保证所做工程一次性通过竣工验收。合同价款：350万元整，此价仅作为合同暂估价，最终价款以审核数据为准（包工包料项目除甲供材料外的工程造价按江苏省2014年定额下浮率10%，甲供材料部分的人工、辅材等分项工程项目造价按3%下浮）。承包人应及时申报工程变更后的有关签证、工程组织和验收的申报以及竣工资料、竣工结算的编制送审移交工作，签证资料、验收资料等应由发包人、监理人员予以确认。承包人驻工地代理为**，如有变更承包人须提前三天书面通知发包人。合同有关工程验收部分载明：1.验收标准：按国家验收规范标准执行；2.验收程序：承包人提出验收申请并提供有关资料，合同双方代表共同进行并做好有关书面记录：隐蔽工程在隐蔽之前承包人必须单独申请验收。对于不合格部分承包人应无条件整改直至合格为止，否则承包人无权对该部内容要求列入工程结算。合同有关承包及结算方式部分载明：1.承包方式：包工包辅料；2.工程结算方式：（1）按照发包人招标文件约定定额标准及中标单位承诺的总价下浮率；（2）增加变更签证价款计入合同价，与合同约定付款方式相同；（3）按实际完成的工作量结算。3.工程款的支付：工程款支付金额和时间：本专业工程竣工验收合格后七日内（不包括消防安装等专业验收时间），付至合同价的50%；审计结束后七日内付至审定价的60%；剩余款项在扣除5%保修金后于审计结束后的二年内平均支付。保修期限：保修期限自工程竣工验收合格之日起计算2年。2年质量保修期满后，由承包人向发包人申请，发包人组织检查验收合格、扣除保修期内所发生的相关费用后一周内无息退还。上述款项的支付，以承包人开具正式税务发票为前提。4.结算时承包人必须提供竣工结算书一式二份（含工程量计算式、配料单等，并提供进行计算的送审结算的电子文本）及经发包人签字认可的施工图（竣工图）、施工合同、设计变更、签证单、合同预算书等全套竣工结算资料。合同还载明，该工程竣工后，承包人在15日内向发包人报送竣工结算资料，承包人竣工结算资料在经发包人审核合格后的1个月内审计完毕（承包人必须积极配合），若发包人在约定的期限内非承包人方责任而未能审计完毕，发包人则暂按本合同价的60%支付工程款。合同关于争议的解决方式部分载明：建议主管部门调解，向发包人所在地人民法院起诉。合同还对违约责任以及其他事项进行了约定。

华业公司承接上述工程后，将该工程转包给了**。**又将上述工程中的一部分转包给了浦杰，并于2017年3月5日与浦杰签订了一份《装饰工程施工合同》，载明，工程名称：南通居然之家三期室内公共部位水电项目。工程地点：南通市钟秀路35号。承包范围：南通居然之家三期室内公共部位四层水电，发包人与承包人发生的增减变更项目。质量要求：承包方必须按照国家标准要求进行施工，做好工程一次性竣工验收。合同价款及付款方式：17万元，本合同水电施工结束发包方需支付承包方合同价50%（85000元），2017年底再付合同价30%（51000元），2018年底再付合同价15%（25500元），余款2019年底合同总价一次付清（8500元），承包方必须提供材料小票。合同有关工程验收部分载明：1.验收标准：按国家验收规范标准验收；2.验收程序：承包方提出验收申请并提供有关资料；隐蔽工程在隐蔽之前承包方必须单独申请验收。对于不合格部分承包方应无条件整改直至合格为止，否则承包方无权对该部分内容要求列入工程结算。合同关于争议的解决方式部分载明：建议主管部门调解，向人民法院起诉。合同还对违约责任以及其他事项进行了约定。诉讼中浦杰与**一致确认，上述《装饰工程施工合同》的承包范围只包括南通居然之家三期室内公共部位四层电的部分。

2018年6月7日，尤嘉实业公司及该工程的监理单位江苏联正工程监理有限公司对南通居然之家三期室内公共部位装饰等工程进行了验收，监理单位及尤嘉实业公司提出该工程存在部分地砖有空鼓，以及尚有部分未按图施工等问题。

另查明，南通居然之家优家尤嘉店已于2017年11月25日开业，至本案诉讼期间包括案涉工程在内的区位仍在正常经营。

浦杰承接案涉工程后与案外人陆志南合伙完成，完成案涉工程后，**至今尚未支付工程款，华业公司也未向**支付工程款。诉讼中陆志南明确表示，案涉工程由浦杰向**、华业公司、尤嘉实业公司主张权利，陆志南与浦杰之间另外结算。

诉讼中，华业公司还提供了一份签收人为白建华，签收时间为2018年1月26日记载有竣工验收申报资料、竣工图纸等文件目录的登记表复印件，以证明已于2018年1月份就向尤嘉实业公司报送了竣工验收资料，根据合同约定发包人应当在承包人报送竣工资料一个月内审核完毕，由于发包方的原因故意拖延，导致一直没有审计完毕，即使如此，根据合同条款约定，发包人也应当支付60%的工程款。经质证，浦杰表示对这个情况不清楚。尤嘉实业公司表示，这份证据是复印件，而且该份证据是竣工验收申报资料，不是竣工结算资料。竣工结算的前提是工程竣工验收，目前该工程还未竣工验收。**表示这就是工程竣工结算资料，对真实性没有异议，原件在**处保管。

诉讼中华业公司表示同意开具相应的发票，但只能开具增值税普通发票。

综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、当事人之间签订的案涉合同的效力及履行情况。二、**、华业公司、尤嘉实业公司是否应承担案涉工程款及利息的给付义务。对此一审法院分述如下：

对于争议焦点一，一审法院认为，浦杰以及**均无承接案涉工程的相应资质，且华业公司承包相关工程后又非法转包，故依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，**与华业公司之间签订的承包合同以及浦杰与**之间签订的《装饰工程施工合同》因违反了法律强制性规定，均为无效。上述合同虽然无效，但浦杰已完成了案涉工程，华业公司、**均表示浦杰所完成的工程质量没有问题且已实际使用，尤嘉实业公司虽然对于案涉工程质量是否存在问题表示要核实，但亦确认案涉工程已实际使用。一审法院认为，在2018年6月7日包括案涉工程在内的南通居然之家三期室内公共部位装饰等工程进行竣工验收时，并未涉及到四楼电安装方面的质量问题，且相关工程自2017年11月25日起至本案诉讼期间一直在经营使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故案涉工程的竣工日期可确定为2017年11月25日。在浦杰已完成相应工程并已交付使用的情况下，可参照原合同的约定要求支付工程款。对于工程款的给付情况，根据当事人在庭审中的陈述，可以确认华业公司未向**支付案涉工程的工程款，**亦未向浦杰或其合伙人陆志南支付工程款，尤嘉实业公司亦未提供证据证明其曾向华业公司支付过本案所涉工程的工程款，且在庭审中明确表示未支付的工程款大于本案中浦杰主张的部分。

对于争议焦点二，浦杰与**签订的《装饰工程施工合同》涉及的工程款金额问题，**在2018年7月11日的庭审中明确表示：“账我是认的，应该是17万元”，并且认可合同的总价就是17万元，在实际施工过程中没有增减，但在2018年8月27日的庭审中**表示，后经双方协商，浦杰及陆志南表示只要16万元就可以，故在2018年年初时出具给浦杰一张6万元的欠条，出具给陆志南一张10万元的欠条。浦杰则认为，**虽然向其出具过一张6万元的欠条，向陆志南出具过一张10万元的欠条，但这个是有基础的，应该在2017年年底结清，后来因为在2017年底没有结清，所以浦杰就要求仍按照合同来结算。一审法院认为，欠条是债务人单方出具的说明欠款事实的意思表示，浦杰虽认可**曾向其以及陆志南出具过共16万元的欠条，但同时也表示，按此数额结账是附有条件的，即需在2017年年底前结清。鉴于浦杰所承包的水电工程部分在实际施工过程中未发生增减，故在双方就合同价款的变更未能达成一致的情况下，应视为原合同约定的价款未变更。

本案中浦杰是以其个人名义与**签订的《装饰工程施工合同》，诉讼中陆志南也明确表示相应的权利由浦杰来行使，故本案中浦杰作为原告向**、华业公司、尤嘉实业公司主张权利并无不当。虽然浦杰与**签订的该合同中约定了承包方必须提供材料小票，但该义务属于随附义务，工程款的给付为主义务，不构成对待给付，双方签订的合同中也并未约定工程款的给付以材料小票的开具为前提，故不符合同时履行抗辩权的构成要件。此外，虽然该《装饰工程施工合同》中约定了工程款分期给付，但已到期的部分**并未给付，且明确表示缺乏给付能力，故依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，浦杰要求**在履行期限届满前给付全部工程款并承担相应违约责任的诉讼请求，应予支持。对于浦杰主张的具体利率标准，因双方没有约定，可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，本案中浦杰要求按照年息6%自起诉之日起计算利息，予以照准。华业公司作为违法转包人对于**应履行的义务应承担连带责任，尤嘉实业公司作为发包人应在欠付工程款的范围内承担连带责任。尤嘉实业公司与华业公司签订的《装饰工程施工合同》中约定华业公司需开具正式税务发票的问题，鉴于增值税普通发票与增值税专用发票均属于正式税发票，在合同未特别约定的情形下，华业公司表示愿意开具相应的增值税普通发票，予以照准。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第一百零八条、第一百七十五条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三项、第十八条第一项、第二十六条规定，判决：一、**于判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付浦杰工程款17万元。二、**于判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付浦杰上述17万元工程款自2018年5月30日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算的利息。三、华业公司对于上述第一、二项判决义务的履行承担连带责任。四、华业公司于判决发生法律效力之日起十日内，向尤嘉实业公司开具价税合计金额为17万元的增值税普通发票。五、尤嘉实业公司对于上述第一、二项判决义务的履行在其欠付华业公司工程款的范围内承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1850元（已减半），由**、华业公司、尤嘉实业公司共同负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。尤嘉实业公司向本院提交了尤嘉实业公司与华业公司于2019年1月17日签订的《工程施工合同结算协议书》、华业公司于2019年1月7日出具的《授权委托书》及江苏银行业务回单，证明一审判决后，尤嘉实业公司与总承包单位华业公司另行签订了结算协议书，明确约定了所有的工程价款为360万元，分期给付，并且至今尤嘉实业公司已经按照协议履行了两期工程款150万元。华业公司质证认为，真实性无法核实。听说**代表其公司和尤嘉实业公司商谈的，但是具体协议如何签订的不清楚。也听说有付款的事实，钱现在已经处理了，已经全部分割了，有很多工人工资。浦杰质证认为，证据的真实性由法院核实。这两份证据在一审判决之后形成，即使法院认定的话，根据法律规定也不能排除尤嘉实业公司应当支付未付工程款给浦杰，尤嘉实业公司还应当继续支付。法律并未规定款项支付有期限，这是尤嘉实业公司和**之间的付款期限的约定，不能对浦杰起到任何作用。本院认为，尤嘉实业公司二审中提供的上述证据，均有原件，其他当事人亦未否认，上述证据本院予以采信。

本院对一审查明的基本事实予以确认。

根据尤嘉实业公司二审中提供的上述证据，本院二审另查明，2019年1月17日，尤嘉实业公司（甲方）与华业公司（乙方）签订《工程施工合同结算协议书》，约定，……2.经双方对乙方实际完成的工程进行审核，确定最终工程决算价为360万元，已付款项（含个人借款、材料代付款），详见财务结算凭证，从以上360万元内核减。3.工程款支付前乙方应提供税务部门出具的增值税普通发票给甲方。4.工程款支付按本协议约定的工程款支付进度支付：2019年1月24日甲方向乙方支付工程款100万元，2019年5月24日支付50万元，2020年1月24日支付80万元，2021年1月24日支付80万元，2022年1月24日支付50万元。5.根据前述约定，在乙方向甲方提供了本合同第3条约定的发票后7日内支付工程款项。……。上述协议签订后，尤嘉实业公司于2019年1月24日、5月24日分别汇款给华业公司100万元、50万元。

本院认为，关于**能否以其与浦杰所签订的《装饰工程施工合同》中约定的**分期支付工程款，浦杰必须提供材料小票的内容为由拒付工程款，对此，一审已作了阐述，**并未提出上诉，而尤嘉实业公司对此提出上诉，因该公司并非上述合同的当事人，故本院对该公司提出的该上诉不予理涉。关于尤嘉实业公司的责任问题。一审判决后，自2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因尤嘉实业公司与华业公司于2019年1月17日签订了《工程施工合同结算协议书》，且尤嘉实业公司已经按照该协议于2019年1月24日、5月24日分别汇款给华业公司100万元、50万元。其余210万元债务尚未到期，但是尤嘉实业公司应在该债务履行期限内对**所欠浦杰的债务承担连带给付义务。

综上所述，由于上述司法解释对于发包人承担责任的范围已作出了明确的规定，故本院对一审判决作相应的变更。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持南通市崇川区人民法院(2018)苏0602民初2741号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项及诉讼费用负担部分；

二、变更南通市崇川区人民法院(2018)苏0602民初2741号民事判决第五项为：南通尤嘉实业发展有限公司应在该公司与南通华业装饰工程有限公司于2019年1月17日签订的《工程施工合同结算协议书》第4条确定的未付工程款210万元范围内，并在该条确定的该210万元债务履行期限内，对南通市崇川区人民法院(2018)苏0602民初2741号民事判决第一项、第二项确定的给付义务承担连带责任。

二审案件受理费3700元，由南通尤嘉实业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王建勋

审判员　　谭松平

审判员　　吴　风

二〇一九年九月十一日

书记员　　王　璐