1431南通尤嘉实业发展有限公司与王道莽、南通华业装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏06民终1431号

上诉人（原审被告）：****实业发展有限公司，住所地**市崇川区钟秀中路78号。

法定代表人：顾晓群，该公司董事长。

委托诉讼代理人：柳宝玲，江苏法德东恒（**）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李某，江苏法德东恒（**）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年4月2日生，住江苏省建湖县。

委托诉讼代理人：李晓霞，江苏厚高律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**华业装饰工程有限公司，住所地江苏省**市崇川区恒基花苑1幢二楼北1室。

法定代表人：季辉军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐玉国，北京市盈科（**）律师事务所律师。

上诉人****实业发展有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、**华业装饰工程有限公司（以下简称华业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**市崇川区人民法院（2019）苏0602民初5362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

**公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判。理由如下：2019年1月17日**公司与华业公司达成的结算协议书所做的结算，应包括案涉的水磨石工程结算在内。该结算协议书第六条也明确约定结算协议所涉的合同不仅仅为2016年12月17日签订的原合同及其他有关本工程施工、结算的所有文件。关于2019年1月17日结算协议中的付款事宜，上诉人仅剩余640000元没有支付给被上诉人华业公司。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告华业公司立即支付原告工程款662357.5元。2.判令被告华业公司支付利息损失，以上述工程欠款为基数，按银行同期贷款利率为标准，自2017年11月25日起计算至工程款支付完毕之日止。3.判令被告**公司在欠付工程价款范围内对原告承担付款责任。4.诉讼费等相关费用由两被告承担。

一审法院认定事实：2017年3月13日，**公司（发包单位、甲方）与华业公司（承包单位、乙方）签订《合同书》一份。合同约定，工程范围为居然之家三期一层、负一层公共区域地面水磨石工程。新三期一层公共区域地面工程工期为20日历天，开工时间2017年3月6日，竣工时间2017年3月25日。负一层地面工程工期为20日历天，开工时间以甲方通知进场时间为准。如遇下列情况，工程工期相应顺延：A.因气候或其它意外原因地面出现受潮者；B.因甲方原因不能如期腾出施工场地者；C.施工中因停电连续影响十二小时以上，或连续接卸停电两天者；D.未按合同规定支付工程款而影响施工者。工程造价1264000元（暂估）。合同第七条计价与付款方式约定，负一和一层按照158元/平米固定单价，以实际施工面积计算。工程款支付金额和时间：本专业工程竣工验收合格后七日内付至合同价的60%,(一层完工可先行报验，合格则按一层造价的60%支付工程款)；全部竣工验收合格后报工作量审核，经甲方资料审查合格后，工作量与结算审核时间不超过六个月，七日同按结算总价付至80%,剩余20%在两年保修期满后七日内无息付清（以竣工验收合格之日起计算，质保期两年）。上述款项的支付，以承包人开具正式增值税普通发票为前提。合同第十一条工程验收约定，乙方施工完工三天内，乙方完成工程完工检验报告，向甲方发出工程验收通知和提交验收报告，甲方按所设计图纸要求和有关质量、效果标准对施工进行验收；如工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，视为合格。由此而发生的质量问题、安全问题由甲方负责承担责任并以甲方开始使用日期为竣工验收日期。合同第十二条违约责任约定，任何一方违反本合同的条款，所造成的损失均由违反方负责赔偿给守约方。

2017年3月8日，华业公司（发包单位、甲方）与***（承包单位、乙方）签订《合同书》一份。合同约定，工程范围为居然之家三期一层、负一层公共区域地面水磨石工程。新三期一层公共区域地面工程工期为20日历天，开工时间2017年3月6日，竣工时间2017年3月25日。负一层地面工程工期为20日历天，开工时间以甲方通知进场时间为准。如遇下列情况，工程工期相应顺延：A.因气候或其它意外原因地面出现受潮者；B.因甲方原因不能如期腾出施工场地者；C.施工中因停电连续影响十二小时以上，或连续接卸停电两天者；D.未按合同规定支付工程款而影响施工进度者。工程造价1200000元（暂估）。合同第七条计价与付款方式约定，负一和一层按照125元/平米固定单价，以实际施工面积计算。工程款支付金额和时间：本专业工程竣工验收合格后七日内付至合同价的60%,(一层完工可先行报验，合格则按一层造价的60%支付工程款)；全部竣工验收合格后报工作量审核，经甲方资料审查合格后，工作量与结算审核时间不超过六个月，七日同按结算总价付至80%,剩余20%在两年保修期满后七日内无息付清（以竣工验收合格之日起计算，质保期两年）。上述款项的支付，以承包人开具正式增值税普通发票为前提。乙方须提供甲方开具正式增值税普通发票总金额的80%的材料票。合同第九条第2款第（4）项约定，乙方与甲方系民法意义上的平等承发包关系，而非劳动关系。乙方独立核算、自负盈亏。合同第十一条工程验收约定，乙方施工完工三天内，乙方完成工程完工检验报告，向甲方发出工程验收通知和提交验收报告，甲方按所设计图纸要求和有关质量、效果标准对施工进行验收；如工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，视为合格。由此而发生的质量问题、安全问题由甲方负责承担责任并以甲方开始使用日期为竣工验收日期。合同第十二条违约责任约定，任何一方违反本合同的条款，所造成的损失均由违反方负责赔偿给守约方。合同第十三条约定本合同有未尽事宜以华业公司与**公司签订的合同为准。

上述合同签订后，原告组织人员及材料进行了居然之家三期一层公共区域地面水磨石的施工。2017年11月25日，**公司使用案涉水磨石工程在内的整个居然之家三期工程进行了开业。

原、被告三方对于原告实际施工的水磨石工程量存在争议。诉讼中，经**公司申请，一审法院委托江苏中房工程咨询有限公司进行了司法鉴定。鉴定意见为原告施工的居然之家三期工程中的水磨石工程量为4285.33平方米。**公司对鉴定意见提出异议，鉴定机构人员出庭，认为可以调减但不超过20平方米。经过原、被告三方确认，水磨石铺设面积为4265平方米。

在原告向华业公司索要工程款期间，华业公司向原告出具了一份便条，载明：“付一楼清理人工费6000平方×5元/平方=30000元，一楼水磨石人工工资包括赵平一起85元/平方×4700平方=399500元”。

除案涉水磨石工程外，**公司与华业公司于2016年12月17日还另外签订**居然之家三期室内公共部分装饰工程施工合同。2019年1月17日，**公司与华业公司就2016年12月17日合同达成结算协议书，确定工程决算价为360万元，付款进度为2019年1月24日支付100万元，2019年5月24日支付50万元，2020年1月24日支付80万元，2021年1月24日支付80万元，2022年1月24日支付80万元。生效的（2019）苏06民终1538号民事判决确认**公司于2019年1月24日、5月24日分别汇款华业公司100万元、50万元。对于2020年1月24日应支付的80万元，**公司与华业公司的委托诉讼代理人在庭审中未能确认是否已支付。

一审法院认为，华业公司从**公司承包案涉的居然之家三期一层、负一层公共区域地面水磨石工程后，将其转包给不具备施工资质的原告***，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条的禁止性规定，原告***与被告华业公司签订的《合同书》无效。对于原告主张的一层公共区域地面水磨石工程款，虽然**公司辩称工程一直未通过竣工验收，但是**公司自2017年11月25日起实际使用案涉工程，故应视案涉工程已通过竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。案涉工程的竣工日期可确定为2017年11月25日。在原告已完成相应工程并已交付使用的情况下，可参照合同的约定主张工程款。参照合同约定，合同固定单价为125元/平方米，实际施工面积为一层4265平方米，工程款为533125元。此外，原告还主张居然之家负一层进行清理及找平施工所产生的人工及材料费等共计74100元，其中仅有负一层清理人工费3万元为华业公司出具的便条所确认，其余款项未能提供证据，一审法院无法确认。综上，一审法院确定华业公司应付原告工程款为563125元。

关于原告主张的利息，参照合同的约定，一层造价60%的工程款533125元×60%=319875元加上3万元，自2017年11月25日竣工验收合格之后八日起，即自2017年12月3日起计算利息。一层造价20%的工程款106625元自竣工验收合格后六个月零八日起，即自2018年6月3日起计算利息。剩余20%工程款106625元自竣工验收合格后两年零八天起，即自2020年12月3日起计算利息。2019年8月19日前按同期同类银行贷款利率计算，2019年8月20日后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于被告**公司应承担的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。**公司作为居然之家三期公共区域地面水磨石工程的发包人，应在欠付华业公司的工程款范围内向原告承担责任。对此，**公司举证了2016年12月17日合同达成结算协议书，认为其已按结算协议书的约定向华业公司支付了部分工程款，尚余工程款尚未到付款期限。一审法院认为，该份结算协议书明确是针对2016年12月17日**居然之家三期室内公共部分装饰工程施工合同的结算，与本案的水磨石工程结算无关，不能达到**公司的证明目的。**公司与华业公司签订的居然之家三期一层、负一层公共区域地面水磨石工程合同约定的固定单价为158元/平米，工程款应为673870元，**公司未能举证该部分工程款已支付。该款项已超过原告主张的工程款，因此**公司应对华业公司欠付原告的工程款承担责任。至于**公司提出工程质量问题并申请鉴定，因**公司已实际使用案涉水磨石工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定及**公司与华业公司签订的居然之家三期一层、负一层公共区域地面水磨石工程合同第十一条的约定，一审法院对此不予采纳。但**公司可按合同约定或法律规定另行主张相关的保修责任。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百七十五条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、被告**华业装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告***工程款563125元。二、被告**华业装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告***工程款利息（以349875元为基数，自2017年11月25日起计算至实际给付之日；以106625元为基数，自2018年6月3日起计算至实际给付之日；以106625元为基数，自2020年12月3日起计算至实际给付之日。2019年8月19日前按同期同类银行贷款利率计算，2019年8月20日后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、被告****实业发展有限公司对被告**华业装饰工程有限公司的上述债务在欠付工程价款673870元范围内向原告***承担付款责任。四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10424元，保全费3831元，合计14255元，由原告负担993元，两被告共同负担13262元。

本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人提出水磨石施工合同包含在装饰工程施工合同在内的上诉理由，从合同的表面形式看，两份合同均为独立的合同，如上诉人认为两份合同具有从属关系，其应当提供充分的证据予以证明。在不能提供充分证据证明的情形下，不能仅凭上诉人的口头陈述就认定两者具有从属关系。由于**公司不能证明居然之家三期一层、负一层公共区域地面水磨石工程合同约定的工程款已经支付，况且该款项已经超过对方所主张的工程款，故一审认定**公司应在欠付的工程款范围内承担责任并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10424元，由上诉人**公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　盛

审判员　吕　敏

审判员　张峥嵘

二〇二一年六月十六日

书记员　陈　宁