某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏06民终274号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年4月2日生，住建湖县。

委托诉讼代理人：李晓霞，江苏厚高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石笃，江苏厚高律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1967年10月20日生，住南通市港闸区。

委托诉讼代理人：秦建歆，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南通华业装饰工程有限公司，住所地南通市崇川区恒基花苑1幢二楼北1室。

法定代表人：陆美芳，该公司经理。

委托诉讼代理人：单振炎，南通市通州区金新法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：南通尤嘉实业发展有限公司，住所地南通市崇川区钟秀中路78号。

法定代表人：顾晓群，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：徐唱，江苏法德东恒（南通）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**、南通华业装饰工程有限公司（以下简称华业公司）、南通尤嘉实业发展有限公司（尤嘉公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2021）苏0602民初6783号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：其主张的找平工程价款是地面找平，与其曾经主张的水磨石找平是相互独立的施工内容，该部分工程款应当另行单独计算。一层地面找平包含于**承包的装修工程之中，本应由**施工，是***组织人员进行施工的，其一审中提交的**于2019年5月27日出具的《证明》、和**签订的《水磨石铺装协议》协议，结合一审调解阶段华业公司代理人的陈述，能够证明上述事实。其二审中将申请案涉工程中监理和建材销售商出庭作证，两人的证人证言能够证明其进行了找平工程施工。

**辩称，其与***之间不存在水磨石和地面找平分包合同关系，***提供的证据不能证明其在水磨石之外还承接并施工了找平工程。***施工的水磨石铺设工程本就包含找平部分，即便存在找平，也不应当另行主张地面找平费用。***曾对找平费用提起过诉讼，本案再次主张违反了一事不再理原则。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

华业公司辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

尤嘉公司辩称，***未能举证证明其进行了地面找平施工，举证不能的不利后果应该由其自行承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令**立即支付***工程款149275元及利息（以149275元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算)；2.判令华业公司对**的上述债务承担连带责任；3.判令尤嘉公司在其欠付华业公司工程款范围内对上述第一、二项债务承担连带责任；4.本案诉讼费等相关费用由**、华业公司、尤嘉公司承担。

一审法院认定事实：2016年12月17日，尤嘉公司（发包人）与华业公司（承包人）签订《施工合同》，发包人尤嘉公司将南通居然之家三期室内公共部位装饰等工程交承包人华业公司施工，施工范围为施工图纸的所有内容及施工中发包人与承包人发生的增减变更项目（含装饰土建、装饰安装、人工三个部分），合同价款暂估350万元整，开工日期为2016年12月17日，竣工日期为2017年2月16日，承包人驻工地代表为**。合同签订后，华业公司将该工程分包给**。

南通居然之家装修过程中，尤嘉公司增加水磨石工程项目。

2017年1月26日华业公司与***订立《水磨石施工合同》。

2017年2月22日，华业公司工作人员刘洪芳带领***找到**，刘洪芳要求**在其带来的《水磨石铺装协议》上签字。该协议甲方为**、乙方为***，约定：施工范围为居然之家三期公共部位一层、负一层水磨石铺装；一层在2017年3月15日结束；工程量按实计算；最终工程价款以审核数据为准，本专业工程竣工验收后七日内（不包括消防安装等专业验收时间），付至合同价的50%；审计结束后七日内付至审定价60%，剩余款项在扣除5%的保修金后于审计后的二年内平均支付；其他未尽事宜参照居然之家装修大合同。刘洪芳在协议上手书施工安全条款“一层、负一层施工安全及质量由乙方承担”。

2017年3月8日，华业公司（发包单位、甲方）与***（承包单位、乙方）签订《合同书》一份。合同约定，工程范围为居然之家三期一层、负一层公共区域地面水磨石工程。新三期一层公共区域地面工程工期为20日历天，开工时间2017年3月6日，竣工时间2017年3月25日。负一层地面工程工期为20日历天，开工时间以甲方通知进场时间为准。工程造价1200000元（暂估）；负一和一层按照125元/平米固定单价，以实际施工面积计算；合同有未尽事宜以华业公司与尤嘉公司签订的合同为准，合同生效之日起2017年1月26日签订的合同作废。

2017年3月13日，尤嘉公司（发包单位、甲方）与华业公司（承包单位、乙方）签订《合同书》一份。合同约定，工程范围为居然之家三期一层、负一层公共区域地面水磨石工程；新三期一层公共区域地面工程工期为20日历天，开工时间2017年3月6日，竣工时间2017年3月25日；负一层地面工程工期为20日历天，开工时间以甲方通知进场时间为准；工程造价1264000元（暂估）；合同第七条计价与付款方式约定，负一和一层按照158元/平米固定单价，以实际施工面积计算。

***完成水磨石工程施工后未与发包方进行验收和交接。2017年11月25日尤嘉公司使用居然之家三期工程进行开业。

2019年1月17日，尤嘉公司与华业公司就2016年12月17日室内公共部位装饰工程合同达成结算协议书，确定工程决算价为360万元，付款进度为2019年1月24日支付100万元，2019年5月24日支付50万元，2020年1月24日支付80万元，2021年1月24日支付80万元，2022年1月24日支付80万元。后尤嘉公司陆续付款，至2021年9月尚余最后一期中的50万元未付。

2019年5月27日，**出具《证明》给***，内容为“***在居然之家一层地面找平把华业公司做，价格他们两家谈的多少我不知道。”***本人亦在该证明上签名。

2019年9月9日，***以华业公司欠付水磨石工程款为由向一审法院提起（2019）苏0602民初5362号诉讼案，要求华业公司支付工程款及利息，尤嘉公司在欠付工程款范围承担付款责任。该案庭审记录反映，***称其追讨的是水磨石铺设工程款，不包括本案讼争的水磨石找平工程款，水磨石找平工程是指的第一次找平，水磨石铺设中仅包含二次找平；华业公司及尤嘉公司对是否需要水磨石找平工程及一次找平和二次找平的区分当庭均称需要核实。2020年12月24日一审法院作出（2019）苏0602民初5362号民事判决：华业公司给付***工程款563125元及相应利息；尤嘉公司对华业公司的上述债务在欠付工程价款673870元范围内向***承担付款责任。后尤嘉公司不服该判决，向南通市中级人民法院上诉。该院审理认为尤嘉公司与华业公司于2017年3月8日签订的《合同书》与《施工合同》系两份独立的合同，二者之间不具有从属关系，并于2021年6月16日作出了（2021）苏06民终1431号判决：驳回上诉，维持原判。2021年7月5日，***、华业公司、尤嘉公司三方就上述判决的履行达成了协议：由尤嘉公司给付***工程款、利息、诉讼费及保全费合计650000元。

一审另查明，在尤嘉公司与华业公司的水磨石工程验收资料中，2017年2月17日报价单载明水磨石地面高档彩色规格单价158元每平米，备注栏载明：1.如内装施工第一次地面找平（此价不含第一次找平费）达不到平整度要求，则二次找平由水磨石施工方承担，2.水磨石平均厚度30mm。该验收资料中2017年3月10日《南通居然之家三期室内公共部位水磨石装饰工程施工方案》载明水磨石工程施工工艺为：1.原地面拆除。根据测量，塌陷深度比原地面沉降均高200mm；避开柱及设备基础，使用电动圆锯切割，风镐拆除面层、找平层及200mm厚钢筋混凝土垫层，全部人工拆除。2.基层处理。底层素土夯实，再回填中砂，采用水撼砂形式找平；垫层为200mm厚C20钢筋混凝土，配置直径10mm间距150mm双向双层钢筋网……。4.抹找平层砂浆……。

本案在诉前调解过程中，一审法院组织各方当事人磋商，在不考虑责任分摊的情况下，对水磨石找平的市场价格及施工面积进行磋商，以节约可能要鉴定而产生的时间和金钱成本。各方当事人经协商达成找平价格按35元/平方米计算、面积按（2019）苏0602民初5362号民事判决认定的4265平方米计算的一致意见。***后调整诉讼请求，不再按照定额价42.97元/平方米计算价款。

一审法院认为，本案各方当事人主要争议的是：1.**与***之间是否存在水磨石找平工程分包合同关系？2.在水磨石工程之外是否还存在找平工程？

关于争议点1，第一，**与***2017年2月22日所签订的《水磨石铺装协议》，协议内容并不涉及找平工程，***及刘洪芳陈述该协议实为水磨石找平协议与协议载明的内容不符；第二，对居然之家三期水磨石工程，2017年***先后于2017年1月26日与华业公司、2月22日与**、3月8日与华业公司分别订立过三份合同，均没有关于找平的内容；第三，***所举《证明》反映的是***为华业公司进行水磨石找平；第四，华业公司及尤嘉公司间的内装合同及**提供的结算资料中均未反映有与水磨石施工有关的工程款。根据以上证据及**、***、刘洪芳关于《水磨石铺装协议》订立过程的陈述和华业公司与尤嘉公司关于水磨石工程分包的陈述，一审法院采纳**关于其未承接过水磨石找平工程并向***分包的辩解，***主张其与**之间存在水磨石找平工程分包关系证据不足、缺乏事实依据，一审法院不予支持。

关于争议点2，第一，***所举《水磨石铺装协议》、《合同书》均未涉及***所主张的找平工程，其亦未能提供诸如施工记录等能够反映具体施工情况的证据材料以证明另有找平工程的事实，此外***在施工情况说明中所述水磨石找平从2017年2月至5月，而铺设直至2017年10月，与其所有订立的《水磨石工程合同》约定的20日左右工期之间差距巨大。第二，验收资料中《南通居然之家三期室内公共部位水磨石装饰工程施工方案》载明的施工工艺，水磨石工程中含有找平、铺设、养护等多道工序。***称施工方案不实，系华业公司自行网上下载制作，实际施工并未按该方案进行，未能举证证明；第三，验收资料中华业公司对尤嘉公司水磨石工程报价单备注的“如内装施工第一次地面找平（此价不含第一次找平费）达不到平整度要求，则二次找平由水磨石施工方承担”内容，并不能当然得出内装施工第一次找平即***主张的水磨石找平。综上，***未能充分举证证明在水磨石工程之外还额外存在***主张的找平工程，一审法院难以支持。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***所举证据难以证明在水磨石工程之外还额外存在找平工程，更无充分证据证明其与**之间存在水磨石找平工程分包关系，应承担举证不能的法律后果，其要求支付找平工程款缺乏依据，一审法院不予支持。

综上所述，一审依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费3286元，减半收取计1643元，由***负担。

本案二审期间，***向本院申请证人吴某、张某到庭作证，并提交张某向其供货的《送货单》若干份，证明其实际施工地面找平工程，且该工程在**承包范围内。吴某作证称，其在案涉工程施工过程中担任监理，装饰部分是华业公司发包给**的，一楼的地面找平是***施工的。地面找平经过了验收，当时可能是其他监理去验收的，隐蔽工程验收时必须要有书面材料，这个工程应该是有的，包括监理日记上面都会有记录。地面找平工程原来发包给谁，其不清楚。张某作证称，其是向***出售水泥、黄沙的，关于材料款其向***进行起诉，款项已经付清了。其在送货过程中看到***在做一楼地面找平，施工时有多少人不记得了。**质证认为，两位证人的证言均表示不清楚**与***之间的关系，只是看到***在进行找平，因此上述证据不能实现***的证明目的。华业公司质证认为，两个证人证言之间不能相互印证,属于孤证，在***未能向法庭提交分步验收报告的情况下，证人证言不能证明待证事实。尤嘉公司质证认为，从吴某的证人证言可以看出隐蔽工程验收是需要报告的，并且监理日志中也有相关施工过程的记录，作为施工人的***应该提供相应的施工方案和施工日志来体现它的实际施工过程，但是***未能提供任何与实际施工相关的直接证据来证明其进行了实际施工；对于张某的证人证言和送货单，只能证明张某向***出售过黄沙水泥，不能证明这些黄沙水泥就是用来找平施工，更不能证明是用于案涉地面找平施工。本院经审查认为，两位证人的证言不能与其他证据相互印证，真实性不能确认，故本院不予采信。

本院经审理，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***主张案涉一楼地面找平工程由华业公司转包给**，再由**向其分包，实际由其进行施工，对此应由***承担举证责任。但***所举证据不足以证明其在水磨石工程之外还施工了找平工程，并系**向其转包，对此应承担举证不能的法律后果。***在案涉争议地面找平外从华业公司处转包了一楼水磨石铺设工程，双方签订了书面协议，在施工过程中，有监理进行验收并签署书面审查意见，施工过程较为规范。但***对其主张的地面找平工程未能提供书面合同、验收报审表、签证单等证据予以证明,其二审申请出庭作证的证人吴某亦陈述，隐蔽工程验收必须有书面材料，但***亦未能提交地面找平验收的记录予以证明。故一审法院判令***承担举证不能的法律后果，对其主张的地面找平工程款未予支持，并无不当。

综上，***的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3286元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　盛

审判员　张峥嵘

审判员　吕　敏

二〇二二年四月一日

书记员　王志佳