镇江新区大港和平钢管租赁站与***、常州**建筑工程有限公司建筑设备租赁合同纠纷一审民事判决书

镇江经济开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏1191民初418号

原告：镇江新区大港和平钢管租赁站，住所地镇江新区大港甸上村（金港大道南侧）。

经营者：金良，男，1982年2月5日生，汉族，住镇江市。

委托诉讼代理人:蒋华龙,江苏甘露律师事务所律师。

被告：***，男，1971年5月31日生，汉族，住如东县。

委托诉讼代理人:徐海兵,江苏高仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人:季建军,江苏高仁律师事务所实习律师。

被告:常州**建筑工程有限公司,住所地常州市武进区常武南路588号天安数码城A幢1205室。

法定代表人:梁展云，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:邹伟平,该公司员工。

委托诉讼代理人:吴自良,江苏汇典律师事务所律师。

第三人：南通幸福建设集团股份有限公司，住所地南通市港闸区通刘路388号。

法定代表人：刑生华。

第三人：南通市幸福建筑劳务合作有限公司，住所地南通市港闸区通刘路388号。

法定代表人：秦翔。

原告镇江新区大港和平钢管租赁站与被告***、被告常州**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、第三人南通幸福建设集团股份有限公司（以下简称幸福公司）、南通市幸福建筑劳务合作有限公司（以下简称劳务公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，本院于2020年3月20日立案受理后，于2020年4月17日追加**公司为被告，并于2020年6月1日追加幸福公司、劳务公司为本案第三人。本案依法适用简易程序于2020年5月14日公开开庭进行了审理，后转为普通程序于2020年7月2日公开开庭进行了审理。原告经营者金良及其委托诉讼代理人蒋华龙、被告***委托诉讼代理人徐海兵、被告**公司委托诉讼代理人吴自良到庭参加两次诉讼。第三人幸福公司、劳务公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令两被告支付租金431509元及违约金126825.22元；2020年3月1日至实际支付之日的违约金按照年利率24%计算。2.两判令被告返还钢管2988米，或者折价赔偿29880元。3.判令两被告返还未还钢管租金11498元，2020年3月1日至实际返还或者赔偿之日的租金按照每日15.33元计算。4.判令两被告承担本案诉讼费。事实与理由：2014年，被告***挂靠幸福公司，承接镇江新区路劲诺丁山一期别墅项目。2014年3月7日，被告***以幸福公司名义与原告签订钢管租赁合同。2017年1月18日，原告与被告***结算，被告***对所欠租金进行确认。2015年6月11日，被告***以**公司项目部的名义与原告签订钢管租赁合同。2017年1月18日，原告与被告***对该合同2015年开工部分进行结算。2018年2月2日，原告与被告***对该合同2017年开工部分进行结算。2018年3月28日，被告***出具欠条一份，载明所欠租金及赔偿费。被告**公司为被告***缴纳社保，被告***系被告**公司员工，上述返还租金义务应由被告**公司承担，被告***出具欠条的行为系债务加入，应就租金返还义务承担连带清偿责任。

被告***辩称：1.被告***不是适格主体。被告***先是在幸福公司工作，后在被告**公司工作，故被告***向原告租赁钢管的行为均非个人行为而系履职行为。2.案涉的两份钢管租赁合同，原告与第三人幸福公司之间租赁合同相较于原告与被告**公司之间的租赁合同，签订时间在前，履行时间在前，工程竣工时间在前，故原告认可的已支付的租赁费用应系原告与第三人幸福公司合同项下产生的费用，经统计，原告与第三人幸福公司之间的合同款项已结清，本案原告主张的费用产生于原告与被告**公司之间的租赁合同项下，相关责任应由被告**公司承担。3.对于原告主张的钢管租金本金数额没有异议。4.原告主张的违约金过高，依法应当予以调减。5.就未能返还的钢管，原告不能既主张租金又主张赔偿款还主张返还钢管。5.原告所主张缺少的钢管已由被告***安排人手返还给原告，原告不存在损失，原告在此做了不实的陈述。

被告**公司辩称：1.被告***在本案中的行为不是职务行为，而是代理行为，即第三人幸福公司在路劲诺丁山一期项目以及路劲诺丁山二期项目中劳务公司的代理人。在路劲诺丁山二期项目开工前，被告**公司将该项目包含脚手架搭建在内的全部劳务作业分包给劳务公司，**公司与劳务公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中明确约定了***作为劳务分包合同的项目经理，其实施的与劳务分包作业有关的所有行为代表的是第三人劳务公司而非**公司。在二期项目工程的施工过程中，被告***被劳务公司借用，为第三人劳务公司服务，其在本案中的行为也不是职务行为，而是第三人劳务公司项目代理人，其行为后果应由第三人劳务公司承担。2.案涉有关**公司的租赁合同中盖有**公司项目部章，但签字人员并非**公司员工，也不是***，相关租赁标的用于二期项目工程的搭建脚手架的劳务施工，受益方为劳务公司，非**公司。3.本案诉讼之前，原告均与被告***结算相关费用，***从未主张被告**公司为付款义务人，被告**公司也从未就钢管租赁事宜向原告支付过任何款项。综上，请求驳回原告对被告**公司的诉讼请求。

第三人幸福公司、劳务公司述称：1.幸福公司确实于2014年3月7日与原告签订过一份租赁合同，但该合同项下的费用已经结清，合同已经履行完毕。2.被告**公司认为被告***系借用负责分包作业的项目经理，认为被告***的所有与案涉租赁合同相关行为的法律后果由劳务公司承担的说法无事实和法律依据。原告确认了被告***提供的劳务分包合同中机械和周转材料的费用应由被告**公司承担，相关合同后果与第三人劳务公司无关。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定的事实：2014年3月7日原告（甲方）与幸福公司（乙方）签订合同书一份（以下简称2014年合同），约定：双方就建筑钢模、钢管、扣件等物资租赁签订合同，乙方施工地点为镇江市横山路与四平山路十字路口向南200米的工程项目路劲横山郡；租用钢管约20万米，扣件约10万只；计划周期为8个月；租金及结算方式为2.75mm钢管为0.009元/米/天、赔偿费15元/m,扣件0.008元/只/天、少螺丝0.5元/套、清理费0.15元/只、赔偿费5.2元/只，套接按米数计算、赔偿费6元/根；租金每月结算一次，乙方承诺每个月支付一次租金，2015年春节前付至总价的80%，余款乙方租赁物资全部按期送还甲方后，一年内一次性结清所有费用，以上比例逾期未付到位，乙方每天须承担全部租金及相关费用总额千分之三的违约金，结算以双方签字单为准；乙方委托提货人为陈建林（或）周桂华（或赵汉国）。原告在该合同中盖章签字，幸福公司在合同中加盖合同专用章，***在承租方处作为代表人签字。

2015年6月11日，原告（甲方）与**公司路劲横山郡项目部（乙方）签订钢管租赁合同一份（以下简称2015年合同），约定：工程项目为镇江路劲丁山（诺丁山）二期小高层住宅；租用钢管20万米，扣件约18万只，其他约2万根（只），钢管、扣件按照1.2：1的比例搭配租用，计划租期为15个月，结算时按照实租时间为准，租用时间从提货日起算至归还日止；租金及结算方式为2.75mm钢管为0.008元/米/天、赔偿费10元/m,扣件0.0045元/只/天、少螺丝0.5元/套、清理费0.1元/只、赔偿费4元/只，提丝0.02元/根/天、转轮5元/只、清理费0.5元/根/次、赔偿费30元/根，套接0.002元/根/天、配件损坏照价赔偿、赔偿费6元/根；租费从租赁物发放当天计算，至租赁物交回验收入库之日止，以实收发日期按天计算；租金每月结算一次，乙方承诺每一季度支付一次租金比例为总租金的35%，每年春节前付至总租金的65%，拆除外脚手架付至总价的80%不含物资赔偿费用（赔偿手续办完后赔偿费7天内付清，否则继续计算租金费），余款乙方租赁物资全部按期送还甲方后，一年内一次性结清所有费用，以上付款比例逾期未付到位，乙方每天承担全部租金及相关费用总额千分之三的违约金，结算以双方签字单为准；乙方提货人为周桂华、赵汉国、吴筱东。该合同承租方所盖公章为“常州**建筑工程有限公司路劲横山郡项目部，另有“刘德祥”在代表人处签字。

2017年1月18日，原告出具“2014-2016镇江新区大港和平钢管租赁站（月份汇总）租费结算单”一份，载明：承租单位为南通幸福建设集团股份有限公司（镇江路劲诺丁山别墅），截至周期为2014年3月10日至2016年12月31日；2014年3月10日至2016年12月31日，租金共计1407336元，物资赔偿费187982元（扣件177398元、套接10584元）；从2016年12月31日起，余欠物资租金费为270元/天，物资还清或赔偿费结清，物资租金费结停；截止到2016年12月31日总已付租金570000元；以上合计欠款1025318元。同日，原告出具“2015-2016镇江新区大港和平钢管租赁站（月份汇总）租费结算单”一份，载明：租用单位常州**建筑工程有限公司（镇江路劲诺丁山小高层北区），租用日期为2015年7月19日至2016年12月31日，租金共计381568元；物资赔偿费为扣件29192元、套管5940元，共计34623元；余欠物资租金费为30元/天；合计结欠款416191元。被告***以及“夏某”在上述两份结算单中签字确认。

2018年2月2日，原告出具“2017-2018年度镇江新区大港和平钢管租赁站”租费结算单，租用单位为常州**建筑工程有限公司，工程项目为镇江路劲诺丁山二期小高层以南4幢基础以上结构（2017年开工），租用日期2017年2月24日至2018年1月31日；截止到2018年1月31日结欠7016.5米钢管，物资赔偿费为70165元（7016.5米×10元/米），余欠物资租金费为35元/天，合计欠款291192元。租用单位（欠款人）签字处显示：“欠物资钢管7016.5未还，待总结算时计算。本次结算未计入。2017年2月至2018年1月31日凭钢管扣件费用双方约定总价为22万元”，签字人为“徐栋华”。

2018年3月28日，被告***向原告出具欠条一张，载明：“我***身份证号码，欠大港和平钢管租赁站业主金良扣件等物资租金费及物资赔偿费如下：1.镇江路劲诺丁山一期小别墅，2014年开工的合计结欠租金费及赔偿费共计1595318元（含赔偿费187982元）2.镇江路劲诺丁山二期小高层，2015年开工的四幢合计结欠租金及赔偿费416191元（其中含赔偿费34623元），2017年开工的四幢结欠租金费用22万元（现还欠钢管7016.5米未还，租金从2018年2月2日起为36元/天）。以上租金费及赔偿费为2231509元，截止到2018年2月16日，已付125万元，尚欠981509元（不含未还钢管租金费及赔偿费）”。

2018年5月29日，案外人殷雪保出具收条一张，载明：收到常州**建筑有限公司扣件6160只，少螺丝3690套。该收条载明的甲方为赵汉国。同年5月30日，殷雪保出具收条一张，载明：单位为常州**建筑工程横山郡项目部，钢管合计4028.5米。送货人为赵汉国。

2015年4月21日，被告**公司（承包人）与第三人劳务公司（劳务分包人）签订建设工程施工劳务分包合同一份，约定：鉴于镇江路劲房地产开发有限公司（发包人）与工程承包人已经签订的施工总承包合同或专业承（分）包合同，双方订立本合同；工程为镇江丁卯二期工程，开始工作日期为2015年3月1日至2016年6月13日；承包人派驻工地的项目经理为徐锁俊，劳务分包人派驻的项目经理为***。该合同加盖被告**公司以及第三人劳务公司公章，***在劳务公司委托代理人处签字，加盖“请贵单位将本合同工程款汇入我公司银行账户”章。合同后附的工程承包人供应材料、设备、构配件计划为空表。2019年6月12日，第三人劳务公司向被告**公司出具付款申请表一组，载明：根据镇江丁卯二期总承包劳务工程付款要求，申请支付20万元。总承包费汇总表下方有劳务公司盖章，“徐栋华”签字。

被告**公司于2015年5月起为被告***缴纳社会保险，截止日为2018年12月。

审理过程中，被告**公司认为其从未向原告支付过任何款项，原告在诉前也从未向被告**公司主张过权利，被告**公司的项目经理为徐锁俊。被告***陈述在2015年租赁合同中作为承租方代表签字的刘德祥系其聘请的现场管理人，在“2017-2018年度镇江新区大港和平钢管租赁站”租费结算单中签字的“徐栋华”身份与刘德祥类似。

原告向被告***索要剩余钢管租金未果，诉至本院。

本案的争议焦点为：1.本案所涉钢管租赁费及赔偿费产生于2014年合同还是2015年合同；2.被告***是否系被告**公司员工，其出具欠条的行为是否为履职行为，由此产生的法律后果是否应由被告**公司承担。

本院认为：原告与被告***就案涉两份钢管租赁合同产生的租金以及赔偿费已于2018年3月28日进行了结算，庭审中，原告与被告***均认可尚欠钢管租金431509元，根据两份合同的履行时间，本院认定所欠钢管租金产生于2015年租赁合同项下。在2015年合同项下，被告***系路劲诺丁山二期工程的实际施工人，其对外租赁钢管的法律后果，由被告***承担。

被告***主张其系被告**公司员工，但未能提供劳动合同、工资流水，也未能举证证明其与**公司存在管理与被管理的关系，仅凭社保缴费证明，不足以证明其与**公司之间存在劳动关系。被告**公司为被告***缴纳社保的时间为2015年5月至2018年12月，被告***作为第三人劳务公司项目经理与被告**公司签订劳务分包合同的时间为2015年3月1日至2016年6月13日。两者时间有重合，在工程开展建设期间，被告***不可能既作为第三人劳务公司的项目经理，又作为被告**公司的员工从事相关工作。

原告认为被告***系被告**公司的员工，其租赁钢管的行为系履职行为，依据不足。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。被告***不构成表见代理，理由如下：1.被告***不具备使原告相信合同相对方为被告**公司的代理权外观。原告在签订2015年租赁合同时，相对方为**路劲横山郡项目部，承租方代表人刘德祥系被告***聘请的现场管理人员，而刘德祥并非被告**公司员工。2.在此后的结算中，始终由被告***或者由被告***聘请的现场管理人员与原告进行结算并签字确认，原告从未向被告**公司主张权利，被告***、被告**公司均认可被告**公司从未向原告支付过钢管租金。3.原告存在过失。被告***于2018年3月28日向原告出具的欠条系以其个人名义，且包含了2014年合同所涉及的镇江路劲诺丁山一期工程和2015年合同涉及的二期工程所欠的所有租金及赔偿费。原告未要求两单位分别出具欠条并加盖公章，存在过失。

2015年3月被告**公司与第三人劳务公司签订的建设工程施工劳务分包合同中，虽然合同约定工程承包人应提供施工使用周转材料见附件，但附件均为空白，表明双方对此未进行明确的约定。结合被告***在此份劳务分包合同中作为第三人劳务公司项目经理的身份以及其以个人名义向原告出具欠条的情形，本院认定被告***系借用第三人劳务公司资质承接工程的实际施工人，由此产生的法律后果由被告***承担。

关于欠款。庭审中，被告***对于所欠原告的租金数额431509元没有异议，本院予以认定。被告***认为其已返还钢管共计4028.5米，原告予以认定并在诉请中予以减少，尚欠钢管2988米，本院予以认定。2015年租赁合同中约定的按照欠款总额的每日千分之三计算违约金，明显过高，原告未提供证据证明其因被告***逾期给付租金产生的损失，本院酌定按照年利率6%计算逾期付款违约金，截至2020年8月31日违约金为44652元，2020年9月1日至实际给付之日的违约金以431509元为基数，按照年利率6%计算。因原告与被告***在欠条中约定的未返还7016.5米钢管的租金为36元/天，经折算，尚欠的2988米钢管的租金应为15.24元/天（0.0051元/米/天），原告主张以2988米钢管为基数，自2018年2月1日起计算未返还的钢管租金，不违反法律规定，本院予以支持。截至2020年8月31日，被告***未返还钢管租金为14371元，2020年9月1日至实际返还之日的租金按照0.0051元/米/天的标准计算。若被告***未能返还钢管，就未返还部分应按照合同约定的10元/米进行折价赔偿。

依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告镇江新区大港和平钢管租赁站钢管租金431509元并支付违约金44652元，2020年9月1日至实际给付之日的违约金以431509元为基数，按照年利率6%计算；

二、被告***于本判决生效之日起十日内返还原告镇江新区大港和平钢管租赁站规格为2.95mm的2988米钢管，并给付钢管租金14371元,2020年9月1日至被告***返还钢管之日的租金按照0.0051元/米/天计算；

三、若被告***未能返还全部钢管，则就未返还钢管应当按照10元/米的标准进行折价赔偿，未返还钢管的租金按照0.0051元/米/天的标准计算至被告***给付钢管赔偿款之日；

四、驳回原告镇江新区大港和平钢管租赁站的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10358元、保全费4020元，共计14378元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。

审　判　长　袁　泉

人民陪审员　田　科

人民陪审员　骆正兰

二〇二〇年八月三十一日

书记员李聆怡

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第二百二十二条承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。

第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。

第二百三十五条租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己的主张，有责任提供证据。

……

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

上诉须知

一、当事人提出上诉，应在法定期限内向我院相关审判庭提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，以便连同案卷移送镇江市中级人民法院。

二、对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费（具体公式附后）。上诉时未预交的，最迟在上诉状提交后七日内交纳，逾期不交纳又未提出司法救助申请的，二审法院不再催交，直接裁定按自动撤回上诉处理。

三、当事人应凭判决书和上诉状直接到镇江市中级法院立案大厅交费。直接交费不方便的，可汇款至江苏省镇江市中级人民法院交费后，应在三日内将交费凭证递送我院，以便及时将案件材料移交中级法院。

四、上诉人不另预留送达地址的，上诉人住所地即为法律文书送达地，法院按住所地邮寄法律文书，即使退回，也视为送达。