**、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏04民终435号

上诉人（原审被告）：**，男，1976年10月7日生，汉族，住常州市金坛区。

委托诉讼代理人：华庆，江苏方直律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年3月4日生，汉族，住常州市金坛区。

委托诉讼代理人：徐庭辉，江苏剑群律师事务所律师。

原审第三人：兴通路桥工程有限公司，住所地常州市金坛区东城街道晨风路199号。

法定代表人：丁兴荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁贞祥，江苏兴坛律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***、原审第三人兴通路桥工程有限公司（以下简称兴通公司）建设工程合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2021)苏0413民初7346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.请求二审法院依法发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审认定事实不清。1.一审以“2019年2月28日**电话录音自认的5万立方米”确定被上诉人的土方量，明显与事实不符。被上诉人提供的录音，上诉人并没有自认5万的土方量，所以该录音根本不能证明被上诉人运输的土方量为5万立方米，而且根据交易习惯，被上诉人应当拿由上诉人签字的运输单据与上诉人结算，以确定土方量；2.关于土方单价，上诉人明确不予认可被上诉人诉请的单价，双方的约定是5元每立方米，一审以上诉人与第三人的价款约定，认可被上诉人的诉请的单价，明显与事实不符；3.一审上诉人提供书面答辩状明确不认可被上诉人诉请的土方量和单价，根据谁主张谁举证的规定，上诉人应当提供足以证明其诉请的证据；4.被上诉人自2016年11月底开始运输土方至2016年12月被限制人身自由，期间土方量总数不足一万立方米，所以一审认定5万立方米明显与客观事实不符，请求二审法院要求第三人提供2016年11月底起至2016年12月的土方量清单，以确定案涉土方量。综上所述，被上诉人提供的证据不足以证明其诉请的土方量和土方单价，一审认定事实不清，请求二审法院发回重审或依法查明事实予以改判。

***辩称，一审的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。上诉人对于土方量以及土方单价均不予认可，但在一审中被上诉人已提供了相关的证据加以证明，故被上诉人一审中的主张是有事实依据的。

兴通公司辩称，上诉人要求我方提供2016年11月底起至2016年12月的土方清单，公司也对这一块进行了核实，出具了书面说明和相应的结算单。从以上材料来看，时间起点是2016年11月底至2017年1月期间，涉及到的**土方外运总方量是6676.4立方。

***向一审法院起诉请求：1.判令**支付土方工程款592053元并支付利息（按LPR标准计算，从判决生效之日起算至款付清日止）；2.**承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年11月3日兴通公司与**签订新孟河延伸拓浚工程外运土方协议，双方对有关权利义务进行了约定，其中约定外运土方每立方米单价13.5元（含机械开挖、运输、堆放等费用）。**承包该土方工程后口头与***约定，由***进行施工土方外运，***随后参与工程土方外运。2020年4月8日***曾向该院起诉，对**主张的债权中包括案涉债权，因证据不足被该院驳回诉讼请求。***于2021年8月4日再次向该院起诉，一审庭审中***陈述，**与其口头协议时约定土方单价11元，本次起诉同意按2019年2月28日**电话录音自认的5万立方米计算土方款为55万元，利息从判决生效之日起按LPR标准计算；兴通公司陈述**承包的土方工程仍未有审计结论，有余款未付。庭审后***以另行追偿为由撤回挖机费112640元的起诉。

一审法院认为，债是按照合同的约定或法律的规定，在当事人之间产生的权利义务关系，债权人有权按照合同约定或法律规定要求债务人履行义务。***在该院驳回有关诉请后，本次诉讼举证录音新证据证明与**之间存在土方工程合同关系及土方数量，用以补充原诉讼举证的不足，对**主张案涉土方款，不属于重复起诉，该院予以支持。***、**之间的债权债务关系，不违反法律强制性规定，该院予以保护。关于土方单价，***陈述11元，符合兴通公司举证陈述与**合同关系的土方单价范围内，**也未到庭应诉行使诉讼权利质证单价，故该院对***主张的土方单价予以支持。***在诉讼中降低诉请、撤回部分标的诉请及缩短利息损失起算时间，属于在法律规定范围内自主处分权利，该院予以准许，不再另行裁定。**辩解***重复起诉及不认可土方数量、价格意见不能成立，该院不予采纳。依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，一审法院作出如下判决：**于判决生效之日起十五日内支付***土方工程款55万元及利息（自判决生效之日起至款支付之日止，按公布的同业拆借中心市场报价利率即LPR标准计算）。若当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5694元（已减半），由***负担1044元，由**负担4650元（该款***已经预交，**于上述时间支付***）。

本院对一审查明的双方无争议的事实，依法予以确认。二审中，本院组织了双方进行举证质证。

**提交以下三组证据：一、考勤卡及证人张某、潘某、岳某、耿某出具的书面证言。证明外运土方车次都是凭考勤卡去结算的，考勤卡都有上诉人妻子虞雪兰的签名，一车一般是12方左右，结算就是凭考勤卡上面计算的方量。土方运输的车次，以考勤卡为准，并且以考勤卡结算。因为一审当中仅仅就是以录音来确定土方量，而且在录音当中上诉人并没有明确表示认可案涉的土方为5万方，这种情况之下不能确定本案外运土方的方量。***对此质证认为，对于考勤卡书面证明的三性不予认可，该组证据不能达到上诉人的证明目的。就考勤卡来说，是上诉人单方自行制作的，也并无其他相关人员的签字确认。书面证明从证据形式上来说属于证人证言，依据相关法律规定，证人应当到庭接受询问。此外就上诉人所陈述的结算方式，结算的是运费，是依据车次来结算的。但是上诉人与被上诉人之间并不是结算的运费，而是结算的土方工程的工程款，是依据方量来进行结算的，两者有本质性区别。依据方量来进行结算，上诉人并不需要统计被上诉人所谓的车次，应当是最终以运输的方量来结算价款。以方量来进行计算的话，相关的机械费用也是由被上诉人承担的，实际上也发生了。这个与按照车次计算给予运费补贴是有本质上区别的。兴通公司对此质证后认为，请法庭依法审查，其作为发包方，土方工程款的计算方式按照外运土方协议第三条计算。

二、广汇土石方公司负责人孟凡群、瑶远土石方公司负责人姚俊出具的书面证明。证明案涉工程外运土方是上诉人补贴60元每车，结算方式仍然是以**妻子虞雪兰签字的卡片进行结算。60元每车是因为把土运出去之后，这个土可以卖给别人，他也有一部分收入。关联性在于同一工程当中，我们给上述公司的车辆外运土方是60元每车，因为每车的方量大约是在12方，印证双方的约定的本案土方外运的价格，同时也印证结算方式是以考勤卡来进行结算的。***对此质证认为，对该两份证明的真实性不予认可，不能证明上诉人的证明目的。首先该两份证明就证据形式属于证人证言，相关单位并不属于国家相关权威部门，因此相关负责人应到庭接受询问。第二，该两份证明的结算方式同样是结算的是运费，与被上诉人的结算方式有本质性区别。被上诉人履行的不仅仅是拖运土方，而是履行了上诉人与兴通公司签订的外运土方协议中第三条中约定的所有相关内容，包括机械开挖、装车、车辆运输等。所以上诉人拿两份证明与其他人结算的相关运费的结算方式，来反证与被上诉人的结算方式完全错误。从录音可以明确听出双方的结算方式是以方量来进行结算的，而不是以车次以及运费来进行结算的。兴通公司对此质证后认为，该组证据与我方无关，请法院依法予以审查。

三、2017年6月10日被上诉人的儿子陆宏达出具给上诉人的回票单一张及（2019）苏02刑更2305号刑事裁定书。证明被上诉人被限制人身自由后，其子陆宏达继续拖了382车，双方在2017年6月10日进行了结算，陆宏达出具回票单给上诉人，这不是最终的凭证，陆宏达之后又拖了这么多车，实际上整个案涉工程包括他们父子两方运输的土方的。在裁判文书网调取的（2019）苏02刑更2305号刑事裁定书主要印证被上诉人2016年12月16日被限制人身自由。***对此质证认为，因为是当庭提交，回票单的真实性有待确认。如果这个证据是真实的，不能证明其证明目的。如上诉人所言，被上诉人是2016年12月被限制人身自由的。然后2016年的12月份以后一直到2017年的6月底，一直都是被上诉人的儿子陆宏达在现场负责的，最终没有结算是因为被上诉人被限制人身自由。因为当时的协商是由上诉人与被上诉人之间进行的，所以一直拖着没有最终结算。从录音中也可以看出，上诉人是以兴通公司一直没有跟他结算为由来拒绝与被上诉人进行结算。该份回票单不能证明被上诉人在被限制人身自由以后被上诉人的儿子与上诉人所说的最终结算，因为从录音也可以看出双方最终没有形成结算。与此前被上诉人在一审中提供的相关证据矛盾，也与上诉人一开始陈述说双方没有最终结算矛盾。兴通公司对此质证后认为，该组证据与我方无关，请法院依法予以审查。

兴通公司二审向本院提供的《2017年金武路保通道路及G233涑渎河桥工程结算单（刘文）》中，关于南侧保通道路工程，清表数量为3996m2、挖土方4968m3、清淤3393.2m3。其提交的书面说明载明：新孟河延伸拓浚工程--金武路桥施工项目兴通公司于2016年10月17日中标后，在2016年11月底至2017年1月期间完成了桥位两侧保通道路路基土方工程施工，其中：土方外运承包给**（具体可见一审兴通公司提供的与**签订的《外运土方协议》）、路基土方开挖及填筑承包给刘文施工。施工过程中，因南侧保通道路的干智河挡墙段均为淤泥质土方，采取了开挖、装车、外运废弃，并换填灰土处理。因此经核查，2016年11月底至2017年1月期间南侧保通道路外运弃方总量为6676.4m3，（清表3996m2×0.2m厚+挖土方4968m3÷2按50%利用做保通道路，其余外运弃方+清淤3393.2m3=799.2m3+2484m3+3393.2m3）。**、***对上述证据未持异议。

二审中，兴通公司案涉项目经理董某向本院提供证人证言，以证明2017年春节之前案涉工程的土石方工程量。其陈述：项目中标是2016年10月中旬，我们进场是2016年11月，道路施工是11月底正式开工。造桥要把路挖掉，但是当时指标没有办下来，所以我们在路边上做了一个临时的道路。兴通公司是施工承包人，兴通公司又将外运土方工程分包给了**。我是兴通公司的员工，是项目负责人。16年11月底到17年春节前整个案涉的道路没有开挖，因为土地指标没有下来，只做了两侧临时道路的开挖。在回答上诉人、被上诉人及本院询问时证人董某陈述，兴通公司出具的说明以及兴通公司与刘文的结算单中，项目部审批意见里面是我的签名，总经理叫丁兴荣，是发包方的法定代表人。刘文在现场做路，但是刘文也负责土方外运这一块，具体外运是**在做。结算单属实，西侧防汛道路工程和北侧保通道路的土方工程是刘文做的，不需要运出去。南侧旁边就是河，没地方堆，所以需要运出去。刘文帮我现场管理，收五毛钱一方，与刘文结算部分的方量不需要跟**单独结算。最后按照审计报告来结算，审计报告现在已经出来了，**一共是18万方。这个项目的土方工程一直到19年结束，最终审计是业主委托的审计单位去审计的，跟结算单无关。关于南侧保通道路的计算方式，清表、挖土方、清淤外运都是包给**做的，清出来的土方都需要外运，其中挖土方考虑到其中的50%还可以再利用，清淤则按照实际立方量计算。清表一般都以20公分厚来计算。

二审中，本院电话联系***之子陆宏达，询问其在其父亲***被限制人身自由之后具体的土方外运工程量，其回复大概三四千车左右，具体需要看其记的账目，车数都跟**对过，一车实方大概12方，虚方16方左右。随后***向本院展示陆宏达向其手机微信发送的记账单照片，显示新孟河至云湖路总计3382车。对此，***陈述，除了记载的车数和刚才举证质证的结算单载明的立方量之外，我方还拉了其他的土方，刚开始进场的时候南侧保通道路上堆积的杂土、废砖也是我拉的，五万方把这些都包括在内。**对此质证认为，上述记账单并不是双方的结算，只是单方的记录，鉴于***与陆宏达之间的关系，对其三性不予认可。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据***一审提交的有车队长等人签字捺印的新孟河段土方用车记录、付款证明及有关证人提供的证言，可初步证实***所参与的土方外运车数及每车方量，结合全案证据和各方陈述，***所主张的上述事实具有高度可能性，应认定上述事实存在。另据兴通公司提交的其与**签订的《外运土方协议》中关于土方外运13.5元每立方的承包价格（含机械开挖、装车、车辆运输、堆放地点征用、堆放、平整等全部费用），***向**主张的每方11元单价在合理计价范围，但对照兴通公司与**之间的约定，***按照该单价计算的工程价款应当包括机械费用在内。**对***的诉讼主张不予认可，但并未提交相应施工期间内案涉路段土方开挖、外运等施工工作由其自行或他人施工的证据，其二审提交的考勤卡、书面说明等证据仅表明渣土车运费价格，并不足以证明其与***之间约定的计价方式为5元每立方；其提交的回票单仅能证明2017年6月***之子陆宏达仍在参与案涉工程，故本院对**的上诉理由不予支持。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11388元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　郑　仪

审 判 员　　罗希夷

审 判 员　　万海峰

二〇二二年四月六日

法官助理　　潘　军

书 记 员　　巢　莺