常州市天陆建筑安装工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀01民终8499号

上诉人（原审被告）：常州市天陆建筑安装工程有限公司，住所地常州市金坛区直溪镇建昌集镇镇西路18号。

法定代表人：***，总经理。

上诉人（原审被告）：***，男，1962年3月8日出生，汉族，住江苏省金坛市。

委托代理人：王华富，江苏剑群律师事务所律师

被上诉人（原审原告）：荣盛建设工程有限公司，住所地河北香河新兴产业示范区和园路2号。

法定代表人：耿建春，总经理。

委托代理人：潘珂骅、薛红磊，河北世纪方舟律师事务所律师。

上诉人常州市天陆建筑安装工程有限公司、***因与被上诉人荣盛建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2020）冀0102民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。

常州市天陆建筑安装工程有限公司、***上诉请求:1、请求二审法院撤销河北省石家庄市长安区人民法院(2020)龚0102民初574号民事判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。2、一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，从而作出错误的判决。一、一审法院认为，案涉合同履行过程中，被告天陆公司未能及时支付劳动人员工资、造成原告荣盛公司被迫代其垫付农民工工资7463584元。该行为足以证实被告天陆公司已无继续履行合同的能力。且原告荣盛公司已于2020年3月将案涉工程重新发包。上诉人认为：1、是荣盛公司未能按合同约定及时向天陆公司支付到期应支付的工程进度款，导致劳务人员集体上访要求荣盛公司支付工程进度款是荣盛公司违约造成的。2、本案案涉工程天陆公司截止到2019年12月3日已完成的工程量，即便按合同约定的标准计算，工程款也不可能只有12895262元，应当是15969734.31元（其中包括2019年11月18日挂账数额14266734.31元和2019年11月18日到12月31日天陆公司已完成的工程量荣盛公司未挂账的数额1703000元、合计15969734.31元）3、因荣盛公司的责任等原因导致天陆公司造成停工、富工损失等，荣盛公司应向天陆公司支付的增加的劳务费和赔偿款合计人民币541.3万元（详见一审答辩状).4、双方签订的《工程劳务分包合同》系荣盛公司向天陆公司出具的格式合同，约定的价款明显低于成本价，且部分合同条款免除了荣盛公司的主要义务，排除了天陆公司的主要权利。二、一审法院认为，被告天陆公司提供加盖财务印章的收据的行为，应视为其对欧阳须芳所签署的请付款单中实付金额，应扣金额的确认，截至2019年11月18日，原告荣盛公司实际向被告天陆公司已支付的工程款为累计实付金额9111000+累计扣款金额71000元=9182000元。上诉人认为，一审中，对荣盛公司提交的证据二P16-51中的加盖了天陆公司财务专用章的收据真实性没有异议，但荣盛公司并没有按照收据载明的金额足额付款，天陆公司只收到荣盛公司支付的6915500元；P16-51中的工程（材料）请付款单P23、30、36、43、46、49不予认可，理由是：该工程（材料）请付款单是荣盛公司单方面制作的，并没有天陆公司盖章或者实际施工人李建新签名，因此该工程（材料）请付款单中载明的“扣款”不予认可；该工程（材料）请付款单中载明的P43“本期挂账-1048107.76元”不予认可，因为案涉工程是完成多少就按合同约定挂账多少，没有做那么本期挂账是0,不可能是倒挂P16-51中的邯郸银行客户付款回单中的P38、47、50、51不予认可，该四张邯郸银行客户付款回单载明的是荣盛公司汇款给荣盛公司杨玉强个人，而没有汇给天陆公司。三、一审法院认为，被告天陆公司虽对《已完成形象部位确认报告书》提出异议，但未向本院申请对案涉工程完成量的鉴定，故本院认为以上述结算的金额作为本案结算依据并无不妥。上诉人认为，没有人通知天陆公司以及实际施工人李建新参与，该报告书是荣盛公司单方委托，不能作为本案定案依据；荣盛公司提交的P60、62均涉及到一分区、二分区、三分区天陆公司施工的车库，而P70结算单”中又遗漏了一分区、二分区、三分区天陆公司施工的车库即天陆公司施工的车库不在该结算单中；该报告书只有一个造价师强海林参与，程序不合法；一审法院开没有释明是否需要司法鉴定；且该报告书载明的金额和实际金额相差基远。四、一审法院认为，本案中，因被告天陆公司原因造成原告荣盛公司代其垫付农民工工资7463584元，该行为已构成违约，应承担违约责任。故对原告荣盛公司要求按照多支付工程款金额3750321.8元计算违约金的诉讼请求，本院予以支持。上诉人认为：本案案涉工程施工合同荣盛公司存在严重的违约行为，导致天陆公司损失像重。1、截止到2019年9月，天陆公司只收到原告支付的工程款人民币6915500元，即便按荣盛公司的主张，截止到2019年9月天陆公司合计完成了合格的工程量挂账金额为12871799.8元，按合同付款70%的约定，荣盛公司应当付款金额为9010259.86元，而原告只付款6915500元，逾期付款金额209475986元，原告违约在先。2、即便按荣盛公司主张的代替天陆公司支付了7463584元人工工资以及向天陆公司多支付了3750322元进度款成立的话，也足以证明荣盛公司没有按时足额向天陆公司支付工程进度款。截止到2020年1月，荣盛公司仍然没有按合同约定及时足额向天陆公司支付工程款，荣盛公司违约在先。3、荣盛公司于2019年10月底在天陆毫不知情的情况下，将四至八分区的车库（均在天陆公司合同施工范围内）另行发包给他人施工存在违约。4、荣盛公司在法院没有判决前就已经强行解除合同（一审已经查明荣盛公司于2020年3月将案涉工程重新发包给他人施工，而本案荣盛公司向一审法院起诉时间为2020年1月3日）,荣盛公司仍然属于违约。故荣盛公司主张要求天陆公司承担违约金937580.5元依法不能成立。综上所述。一审法院认定事实不清，从而作出错误的判决。请求二审法院撤销河北省石家庄市长安区人民法院(2020)冀0102民初574号民事判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。

荣盛建设工程有限公司答辩称，对一审判决无异议。

荣盛建设工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令解除原告荣盛公司与被告天陆公司于2018年8月签订的《工程劳务分包合同》；二、判令被告天陆公司返还原告向其多支付的工程款3750322元；三、判令被告天陆公司向原告支付违约金937580.5元；四、判令被告***对第二、第三项诉讼请求承担连带责任；五、本案诉讼费、保全费等由被告共同承担。

一审法院认定事实：2018年8月，原告荣盛公司（甲方）与被告天陆公司（乙方）签订《工程劳务分包合同》，协议第1条约定，工程名称：石家庄荣盛华府中心项目（Ｂ、Ｃ塔主楼、商业、裙楼及周边车库）。第2条约定，工程地址：石家庄市。第3条约定，工程分包形式：清包人工费（含部分工机具、辅材）。第4条对合同承包范围及分项单价作出了详尽的约定。其中第4.2条合同价款的确定原则约定最终按实际完成工程量据实结算，以主体结构面积（除去保温等，纯结构外边缘围城的面积）进行结算，计算规则参照建筑工程建筑面积计算规范-ＧＢ／Ｔ50353-2013。第5条约定，付款方式为正负零封顶次月，支付完成合格工程量的70%；挂账完成次月支付上月完成合格工程量的70%；竣工结算完成后三个月内付至结算金额的85%；六个月内付至结算金额的95%；剩余5%为质量保修金，在质保期满后进行支付（质保期为1年）。第11条甲方的权利及义务第11.5条约定，乙方（天陆公司）在施工过程中履约不力，不能达到合同约定的质量等级、工程进度、安全文明施工要求时，甲方（荣盛公司）有权将乙方承包范围内的部分或全部工作另行分包，另行分包工作的费用由甲方与分包人谈判后确定，无须征求乙方意见。第12条乙方的权利和义务第12.1条约定，如出现损害劳动者合法权利的行为，甲方有权从工程款中优先扣除，并直接发给劳动者。第12.7条约定，乙方自身的经济纠纷、违反有关政府部门之规定或发生其他对第三方造成损害的任何问题，其责任均由乙方自身负担，乙方应保证甲方免受诉讼、损害赔偿、连带责任、劳动用工等损失，否则，除全额赔偿甲方损失外，另按损失额的25%向甲方承担违约责任。合同签订后，被告依约组织人员进场并进行施工。后经双方签字确认工程材料请付款单，对本期实付金额、扣款金额、累计实付金额及累计扣款金额进行多次核对确认，并由被告天陆公司出具收据。分别为2018年11月6日本期实付1500000元，累计实付1500000元；2018年12月18日本期实付1350000元，累计实付2850000元；2019年1月31日本期实付500000元，本期扣款32000元，累计实付3350000元，累计扣款32000元；2019年4月29日本期实付350000元，本期扣款0元，累计实付3700000元，累计扣款32000元；2019年6月4日本期实付600000元，本期扣款0元，累计实付4300000元，累计扣款32000元；2019年6月18日本期实付888500元，本期扣款11500元，累计实付5188500元，累计扣款43500元；2019年7月19日本期实付800000元，本期扣款0元，累计实付5988500元，累计扣款43500元；2019年8月30日本期实付1600000元，本期扣款0元，累计实付7588500元，累计扣款43500元；2019年9月10日本期实付500000元，本期扣款0元，累计实付8088500元，累计扣款43500元；2019年9月29日本期实付127000元，本期扣款23000元，累计实付8215500元，累计扣款66500元；2019年10月21日本期实付600000元，本期扣款0元，累计实付8815500元，累计扣款66500元；2019年11月18日本期实付295500元，本期扣款4500元，累计实付9111000元，累计扣款71000元。上述请付款单分别由原告荣盛公司核算会计樊双波、项目经理杨玉强、财务主管王萌及被告天陆公司的工作人员李建新或欧阳须芳签字确认，上述收据均加盖被告天陆公司财务印章并由被告天陆公司的工作人员袁建峰或欧阳须芳、丁逸君签字确认。2020年1月3日，因被告天陆公司劳动用工问题，原告荣盛公司代被告天陆公司支付农民工工资共计7463584元，石家庄市长安区劳动监察大队出具证明文件并委托石家庄市平安公证处对被告天陆公司承建的案涉工程形象进度进行保全公证及相关事宜并出具了公证书，委托河北海新工程项目管理有限公司配合石家庄市平安公证处，根据施工图纸及双方施工合同对已完成形象进度进行专业性文字描述并测算完成值。经河北海新工程项目管理有限公司测算，被告天陆公司实际完成的工程量12895262.2元。另查明，被告天陆公司于2019年1月30日出具授权委托书，载明授权欧阳须芳以被告天陆公司的名义并代表被告天陆公司负责案涉工程的工程款收付事宜，被告天陆公司均予以认可。授权委托期限自2019年1月30日至2019年6月30日。上述事实由原告陈述、被告答辩、《工程劳务分包合同》、付款凭证、石家庄市长安区劳动监察大队出具的授权委托书、石家庄市平安公证处出具的公证书、河北海新工程项目管理有限公司出具的《已完成形象部位确认报告书》、垫付款项凭证及石家庄市长安区劳动监察大队出具的证明、授权委托书、银行电子回执复印件、案涉工程现场拍摄的照片及案涉工程施工日志复印件及庭审笔录等在卷予以佐证。一审法院认为，关于双方之间签订的《工程劳务分包合同》的解除。原、被告双方签订的《工程劳务分包合同》，系双方真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均按照合同履行。合同第11.5条约定，乙方在施工过程中履约不力，不能达到合同约定的质量等级、工程进度、安全文明施工要求时，甲方有权将乙方承包范围内的部分或全部工作另行分包，另行分包工作的费用由甲方与分包人谈判后确定，无须征求乙方意见。案涉合同履行过程中，被告天陆公司未能及时支付劳动人员工资，造成原告荣盛公司被迫代其垫付农民工工资7463584元，该行为足以证实被告天陆公司已无继续履行合同的能力。且原告荣盛公司已于2020年3月将案涉工程重新发包，双方之间已无继续履行案涉合同的可能，故对原告荣盛公司要求解除双方之间《工程劳务分包合同》的诉讼请求，本院予以支持。关于工程款的支付。根据原告荣盛公司提交的工程材料请付款单及收据可知，双方之间多次对付款金额进行核对，并由双方工作人员签字共同确认，被告天陆公司向原告荣盛公司出具加盖财务印章的收据。被告天陆公司虽认为欧阳须芳签字的请付款单系超出授权委托书载明的授权期限，但认可收据的真实性，故被告天陆公司提供加盖财务印章的收据的行为，应视为其对欧阳须芳所签署的请付款单中实付金额、应扣金额的确认。根据双方的请付款单上记载的累计实付金额与累计扣款金额可知，截至2019年11月18日，原告荣盛公司实际向被告天陆公司已支付的工程款为累计实付金额9111000元＋累计扣款金额71000元＝9182000元。另，因被告天陆公司无力支付劳动人员工资，原告荣盛公司代其垫付工人工资共计7463584元。双方之间虽未进行工程量结算，但经石家庄市长安区劳动监察大队委托，石家庄市平安公证处对案涉工程形象进度进行公证，河北海新工程项目管理有限公司测算案涉工程被告天陆公司的完成值并出具《已完成形象部位确认报告书》，结算金额为12895262.2元，被告天陆公司虽对《已完成形象部位确认报告书》提出异议，但未向本院申请对案涉工程完成量的鉴定，故本院认为以上述结算的金额作为本案结算依据并无不妥。综上，原告荣盛公司向被告天陆公司支付的工程款金额合计为9182000元＋7463584元＝16645584元，扣除结算单中被告天陆公司已实际完成的工程量即为原告荣盛公司多支付的工程款，即16645584元-12895262.2元＝3750321.8元。关于违约金的承担。合同第12.7条约定，乙方自身的经济纠纷、违反有关政府部门之规定或发生其他对第三方造成损害的任何问题，其责任均由乙方自身负担，乙方应保证甲方免受诉讼、损害赔偿、连带责任、劳动用工等损失，否则，除全额赔偿甲方损失外，另按损失额的25%向甲方承担违约责任。本案中，因被告天陆公司原因造成原告荣盛公司代其垫付农民工工资7463584元，该行为已构成违约，应承担违约责任。故对原告荣盛公司要求按照多支付工程款金额3750321.8元计算违约金的诉讼请求，本院予以支持。关于被告***的责任承担。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。通过工商登记信息显示，被告天陆公司为个人独资企业，且被告***未向本院提供证据证明其财产独立于公司财产，故对原告要求被告***对被告天陆公司所负债务承担连带责任的诉讼请求，本院亦予以支持。判决：一、依法解除原告荣盛建设工程有限公司与被告常州市天陆建筑安装工程有限公司于2018年8月签订的《工程劳务分包合同》；二、被告常州市天陆建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内返还原告荣盛建设工程有限公司多支付的工程款3750321.8元；三、被告常州市天陆建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内向原告荣盛建设工程有限公司支付违约金937580.45元；四、被告***对上述第二、第三项债务承担连带责任。

本院二审期间，当事人提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院认为，依法签订的合同，具有法律约束力。当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。未按照合同约定履行义务，属于违约行为。相对方据此要求解除合同，承担违约责任的，应予支持。本案中，上诉人与被上诉人签订的《工程劳务分包合同》与现行有效的法律，行政法规关于合同效力的强制性规定不相违背，应为有效合同。双方均应依此合同的约定履行自己的义务。上诉人主张该合同实际施工人系李建新挂靠我方承包的，该合同应属无效，但未提供充分证据证明，且李建新在本案工程施工中一直作为上诉人代表参与工程建设，因此上诉人主张该合同无效理据不足，本院不予支持。原审法院以上诉人在合同履行过程中未能及时支付工人工资导致被上诉人代其垫付农民工工资，系根本违约，被上诉人要求解除合同应予支持并无不当。上诉人主张其不欠被上诉人工程款。经查该工程双方虽未进行结算，但经石家庄市长安区劳动监察大队委托石家庄平安公证处公证，河北海新工程项目管理有限公司评估双方结算工程金额为12895262.2元。且案涉工程款的支付均经双方工作人员签字确认，原审法院依此认定上诉人应返还被上诉人多支付的工程款并承担违约责任并无不当。上诉人主张不欠被上诉人工程款证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由理据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44303元，由上诉人常州市天陆建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　褚玉华

审判员　　杨根山

审判员　　李　伟

二〇二〇年九月十日

书记员　　李　然

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