某某与常州市天陆建筑安装工程有限公司、某某等债权转让合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏04民终2786号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月6日出生，汉族，住常州市金坛区。

委托诉讼代理人：周伟，江苏天择律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：常州市天陆建筑安装工程有限公司，住所地常州市金坛区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王华富，江苏剑群律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年3月8日出生，汉族，住常州市金坛区。

委托诉讼代理人：王华富，江苏剑群律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：耿国忠，男，1975年5月2日出生，汉族，住常州市金坛区。

被上诉人（原审被告）：芮粉花，男，1966年12月20日出生，汉族，住常州市金坛区。

上诉人***因与被上诉人常州市天陆建筑安装工程有限公司（以下简称天陆公司）、***、耿国忠、芮粉花债权转让合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初3086号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判支持***的一审诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：本案事实清楚，天陆公司使用江苏建昌建设工程有限公司（以下简称建昌公司）的资质承建安徽新选择食品科技开发有限公司（以下简称新选择公司）厂房、办公楼，建昌公司与新选择公司签订建设工程施工合同后，天陆公司安排了财务人员徐荣庆、丁锁川进行财务管理，并安排耿国忠、芮粉花负责现场管理。因本案所涉工程系天陆公司借用资质承建，为保障建昌公司不受损失，建昌公司不仅与天陆公司签订了《施工合作协议》，天陆公司法定代表人***还向建昌公司出具了承诺，现场负责人耿国忠、芮粉花也向建昌公司出具了承诺。2014年1月26日，新选择公司与建昌公司进行了结算，建昌公司也通过金坛金信会计师事务所有限公司对整个项目的资金情况进行了审核，得出工程项目部占用建昌公司资金2030050.49元的事实。本案建昌公司对四被上诉人享有债权是明确的，建昌公司作为资质出借人，没有直接参与工程的施工，根据建昌公司与天陆公司签订的《施工合作协议》，工程款是独立核算的，而且天陆公司委派财务人员进行管理，工程完成结算后，工程款不够支付应付材料费和劳务费等费用，因建昌公司是名义上的承包人，材料费、劳务费等费用的承担主体名义上是建昌公司，建昌公司也只能先行垫付。建昌公司所垫付的款项天陆公司应当向建昌公司清偿，为明确建昌公司所支付的款项为垫付，建昌公司垫付款是用项目部借款的形式向项目部支付的。建昌公司对天陆公司所享有的债权就是所有的实际付款与实际收款的差额，建昌公司对天陆公司所享有的债权是明确的。***、耿国忠、芮粉花向建昌公司出具承诺，系***、耿国忠、芮粉花自愿承担工程所涉的经济责任，也是对建昌公司对天陆公司享有债权的债务加入行为，将***、耿国忠、芮粉花作为承担责任的主体具有事实和法律上的依据。综上，建昌公司对各被上诉人所享有的债权是明确的，建昌公司将债权转让给***是合法有效的。

天陆公司与***辩称，***的一审诉讼请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。1.新选择公司一期厂房、办公楼工程是耿国忠、芮粉花作为实际施工人挂靠在建昌公司进行施工，在施工过程中也是建昌公司配合耿国忠、芮粉花在管理，工程款也是进入建昌公司的账户。该工程自始至终天陆公司以及***没有参与过，也从来没有得益过。因此本案所涉工程，建昌公司以及耿国忠、芮粉花与天陆公司以及***没有任何关系。2.既然天陆公司以及***与本案所涉工程没有任何关系，那么本案所涉工程形成的债权债务显然与天陆公司和***没有任何关系，因此本案建昌公司转让给***的债权与天陆公司以及***无关。3.本案通过一审的庭审查明，建昌公司至今没有和实际施工人耿国忠、芮粉花就本案所涉工程款进行过结算，建昌公司对实际施工人耿国忠、芮粉花未形成明确、现实的债权债务关系，因此本案的主债权不能成立。

耿国忠辩称，***的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。1.新选择公司的工程是经他人介绍我和芮粉花到新选择公司进行洽谈的，洽谈成功后，建昌公司要求缴纳40万元的工程履约保证金，并安排我和芮粉花陪同建昌公司的负责人一起到新选择公司签订的合同。我和芮粉花作为承包人挂靠在建昌公司承建该工程，我和芮粉花对外以建昌公司名义施工，该工程从开工到竣工，天陆公司以及***一直没有参与，都是建昌公司配合我和芮粉花在施工和管理，我和芮粉花是该工程的实际承包人，与天陆公司以及***无关。2.在施工过程中，我和芮粉花按照建昌公司的要求进行施工，财务管理也是按照建昌公司的制度执行，用款必须到建昌公司填写建昌公司格式的资金使用情况审批表，要求我和芮粉花出具借款协议。我和芮粉花出具借款手续均是为了新选择公司工程所用，形式上是借款，实际上是领款。3.该工程的工程款至今建昌公司没有与我和芮粉花进行过结算，建昌公司转让给***的债权不能成立，因此本案主债权不成立，***受让建昌公司的债权对我和芮粉花没有约束力。

芮粉花未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令天陆公司、***、耿国忠、芮粉花共同给付***2197522.59元，其中1430050.49元按月利率1.2%的标准支付该款项自2014年1月30日起至实际还清该款项之日止的利息，其中600000元按月利率1.2%的标准支付该款项自2014年2月17日起至实际还清该款项之日止的利息，其中150000元按银行同期贷款利率支付该款项自2016年2月6日起至实际还清该款项之日止的利息，其中17472.1元按银行同期贷款利率支付该款项自2016年3月7日起至实际还清该款项之日止的利息；2.本案诉讼费用由天陆公司、***、耿国忠、芮粉花共同负担。

一审法院认定事实：2012年7月17日，建昌公司（甲方）与天陆公司（乙方）就新选择公司厂房一期工程签订《施工合作协议》1份，载明：一、合作施工范围及双方责任。1.甲乙双方合作实施上述工程，以甲方名义进行施工总承包。2.项目部及施工班组由乙方负责组建并承担组织管理责任，项目部负责人主要管理人员须经甲方审核许可。3.甲方对项目实施进行指导和监督，不直接参与项目施工管理，对项目施工管理行为承担名义法律责任，乙方具体负责项目施工组织实施，对工程施工全过程承担经济和法律责任，本合作工程的安全责任、质量责任、文明施工责任、工期责任、劳资纠纷以及债权债务等一切民事责任均由乙方承担。二、合作施工期限自本协议生效之日起至本合作工程竣工清算、协议双方履行完各自权利义务止。四、工程施工管理。1.乙方以甲方名义组织施工，因施工原因造成的一切经济损失及责任均由乙方承担。2.甲方对施工过程进行指导、监督，若发现乙方在施工过程中严重违反操作规程，有重大质量、安全隐患损害甲方信誉时，甲方可责令乙方停工整顿，乙方拒不整改的，甲方有权自行重建项目部。六、财务核算。甲方统一办理有关项目财务、税务等事宜。根据具体情况，可设专门临时账户，工程款专款专用，项目部（乙方）独立核算。2012年7月19日，新选择公司（发包人）与建昌公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》1份，将其位于淮北市凤凰山食品工业园的一期厂房、办公楼工程发包给建昌公司，工程内容为土建、安装、消防，开工日2012年8月1日，竣工日2012年12月15日，工程的质量标准为合格，合同价款2500万元。2012年7月27日，***出具《承诺》1份，主要载明：本人系天陆公司法定代表人，兹有我公司承接的新选择公司一期厂房施工事宜，承诺如下：1.本人保证执行建昌公司与新选择公司签订厂房工程承包合同及我司与建昌公司签订工程承包协议，带领好施工队伍，按质、按量按期完成所有合同、协议义务。2.本人保证按照建昌公司相关规章制度，正确处理债权债务。3.如该工程在接洽以及工程施工全过程的一切民事责任中的赔偿超过保证金的，由本人及施工队负责人的家庭财产作为抵押担保赔偿，所有的经济、法律责任由本公司及本人承担。2012年7月31日，耿国忠、芮粉花共同出具《承诺》1份，主要载明：根据建昌公司与天陆公司施工协议，本人负责新选择公司厂房工程施工，在职权范围内行使本工程项目经济分配权和人事管理权的同时，作为本项目实际第一负责人和具体履约人，愿意承担该工程经营施工的全部责任，特承诺如下：1.在建昌公司授权范围内，严格执行施工合作协议，对本工程所有施工行为及未经授权或超越授权所有民事行为承担责任。2.在合同施工前组建与该工程施工相适应的项目管理班子和施工队伍，并提交建昌公司审核通过，属社会保险范畴的，保证按规定办理，费用由本项目部（天陆）及本人承担。3.建立责任制，不转包或者违法分包。4.本人为本工程安全第一责任人，如发生工伤事故，保证第一时间按规定及时处理，本项目部（天陆）及本人承担所有相关费用。9.严格执行建昌公司资金使用管理制度，无条件接受财务监管，项目财务往来、账务税务等由两法人对口管理，保证工程项目财务行为合理合法，按规定足额上缴各类税费及建昌公司管理费。11.为保证工程项目顺利实施，本人自愿以40万元现金作抵押担保，履约保证金不足抵偿损失的，本人负继续赔偿责任。另外，耿国忠、芮粉花还就文明施工、工期管理、劳资管理、用工管理、材料采购等方面予以承诺，如有违背，本人愿接受建昌公司按内部规定所作出的处罚，并承担所有因此带来的经济和法律责任。天陆公司于2012年8月1日进场施工，由耿国忠、芮粉花具体现场负责。2012年8月20日，***向建昌公司出具《申请》1份，载明：安徽新选择公司项目已全面施工，因施工资料需要，急需报送监理材料，特申请公司办公室刻一枚项目部资料专用章。2012年8月21日，天陆公司出具《授权委托书》1份，授权徐荣庆、丁锁川为我公司项目部财务代理人，办理新选择公司工程财务日常事宜。施工过程中，耿国忠、芮粉花以钢管租赁、支付人工工资、材料费等名义于2014年1月1日、1月30日、2月27日向建昌公司共出具了5份《借款协议》，金额分别为70万元、630050.49元、80万元、1430050.49元、60万元。其中，2014年1月1日的70万元《借款协议》、2014年1月30日的630050.49元《借款协议》均附有《建昌公司资金使用情况审批表》1份，载明：申请人为耿国忠、芮粉花，金额分别为70万元、630050.49元，事由为钢管租赁、支付人工工资、材料费等用途，汇总工程部、经营部、分管领导意见后，最后由建昌公司法定代表人史焕荣签字批准。2014年1月26日，新选择公司（甲方）与建昌公司（乙方）签订《清算协议》1份，载明：在安徽淮北凤凰山经济开发区管理委员会主持并见证下，甲乙双方就工程款结算达成本协议，双方在认可工程质量为合格的前提下，工程价款为16499929.56元，其中，甲方已支付14821418.55元（含甲供材6898700.31元），乙方必须提供完整有效的全套施工资料及合法的工程款发票，在该工程竣工验收时，乙方须配合甲方进行验收；乙方必须保持施工现场临时设施现状完整的情况下无条件撤离施工现场，且未经甲方许可不得进入甲方厂区。2014年1月27日，建昌公司撤离施工现场。2014年2月20日，建昌公司委托金坛金信会计师事务所对淮北项目工程资金结算情况进行审核，该所出具《坛信会核（2014）第2号审核报告》1份，载明：一、淮北工程项目决算情况，工程决算审定总价为16499929.56元，扣除甲供材等费用，实际应收工程款8702500.71元。二、淮北工程项目收入情况，截止2014年1月30日，建昌公司共计收入该项目工程款8702500.71元，其中，直接划入建昌公司账面657万元，淮北项目部从甲方收现金133万元，甲方代扣水电费22718.24元。三、淮北工程项目资金使用情况，截止2014年1月30日，淮北项目部共计使用资金10732551.20元，其中，1.项目部从建昌公司领工程款6122245.13元；2.项目部从甲方领款133万元；3.建昌公司代付项目部劳务费等费用合计2860306.07元；4.建昌公司扣管理费42万元。截止2014年1月31日，淮北项目部共计占用建昌公司资金2030050.49元。2016年4月16日，建昌公司向天陆公司、***、耿国忠、芮粉花发出《债权转让通知书》，要求天陆公司、***、耿国忠、芮粉花在收到该通知书后直接向***履行2197522.59元的债务。

一审法院认为，本案系债权转让纠纷，根据法律规定，债权人可以将合同权利转让给第三人，并应当通知债务人。因此，本案的争议焦点为两个方面：一、主债权是否成立，即建昌公司是否对天陆公司、***、耿国忠、芮粉花享有2197522.59元的债权？二、债权转让对天陆公司、***、耿国忠、芮粉花是否生效，即建昌公司是否履行了债权转让告知义务？关于第一个争议焦点，法院认为，建昌公司不享有对天陆公司、***、耿国忠、芮粉花的债权，理由如下：一、根据建昌公司与新选择公司签订的《建设工程施工合同》、建昌公司与天陆公司签订的《施工合作协议》及***、耿国忠、芮粉花向建昌公司出具的《承诺》等证据，可以认定本案所涉工程经发包方新选择公司发包给建昌公司，又经建昌公司将上述工程转包给天陆公司，耿国忠、芮粉花作为项目部负责人具体负责该工程，形成了发包人新选择公司、承包人建昌公司、转承包人天陆公司、项目负责人耿国忠、芮粉花的关系。承包人建昌公司与发包人新选择公司之间于2014年1月26日就工程款进行了结算，但承包人建昌公司未提供证据证明其与转承包人天陆公司、项目负责人耿国忠、芮粉花之间就工程款进行了结算，未形成明确、现实的债权、债务关系。二、关于金坛金信会计师事务所出具的《坛信会核（2014）第2号审核报告》问题，因该报告系建昌公司单方面委托会计师事务所对本案所涉淮北项目工程资金结算情况进行审核，***提供该报告的证明对象为新选择公司工程项目部占用建昌公司资金情况，并非建昌公司对天陆公司、耿国忠、芮粉花享有合法有效的债权。三、关于《借款协议》的“借款”性质问题，《借款协议》载明借款用途为钢管租赁、支付人工工资、材料费等，均系承建工程资金使用，结合《坛信会核（2014）第2号审核报告》载明的新选择公司工程项目部收入情况及资金使用情况等内容，可以认定借款协议中的“借款”，名为借款，实为领款。四、对于建昌公司是否与天陆公司、耿国忠、芮粉花之间结欠工程款及结欠的数额，建昌公司负有举证义务，其仅依据《债权转让通知书》上记载的金额向天陆公司、***、耿国忠、芮粉花主张，而天陆公司、***、耿国忠、芮粉花对《债权转让通知书》不予认可。综上，***主张建昌公司对天陆公司、***、耿国忠、芮粉花享有2197522.59元的债权，证据不足，即本案所涉主债权不能成立，不予认定。关于第二个争议焦点，虽然***提交了3份EMS特快专递寄件人存单复印件及耿国忠在债权转让通知书复印件上的签收件，但因本案的主债权不成立，且天陆公司、***、耿国忠、芮粉花也不认可本案所涉的债权转让，故《债权转让通知书》对天陆公司、***、耿国忠、芮粉花并不具有法律上的拘束力。综上，***作为债权受让人向天陆公司、***、耿国忠、芮粉花主张债权，但是并未能提供相应债权明确、客观存在的证据，故其诉讼请求，不予支持。判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费24381元，保全费5000元，合计29381元，由***负担。

二审中，天陆公司和***提交本院（2014）常民终字第2055号民事判决书及江苏省高级人民法院（2016）苏民申2951号民事裁定书，天陆公司和***陈述，该两份法律文书均认定天陆公司并未实际参与工程，耿国忠和芮粉花对外以建昌公司的名义管理，同时（2014）常民终字第2055号民事判决书证明建昌公司提供的协议和承诺是扫描件，也就是本案一审中***提交的建昌公司与天陆公司的协议及***出具的承诺均没有提交原件。***质证称，（2014）常民终字第2055号案件记录的时候误解了真实意思，这里所说的天陆公司没有实际参与，是指实际施工人是耿国忠和芮粉花，所以建昌公司在该案二审中要求追加天陆公司作为共同被告参与诉讼。江苏省高级人民法院直接因为建昌公司没有提交合同原件，把天陆公司剔除在外。建昌公司是名义上的承包人，所以从外部来说是对外承担责任的主体，从内部来说，应该按照内部协议双方结算。

天陆公司与***对一审查明的2012年7月27日建昌公司与天陆公司签订的协议和***出具的承诺提出异议，天陆公司与***认为上述两份材料都是复印件没有原件，施工之前因不合作了，原件都销毁了，因为天陆公司要求工程款进入天陆公司的账户，但是建昌公司不同意，所以没有达成合作。另外，一审判决遗漏了天陆公司没有参与淮北工程的事实。各方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。

本院认为，建昌公司与新选择公司之间的清算协议天陆公司、***、耿国忠、芮粉花均未签章确认，金坛金信会计师事务所出具的《坛信会核（2014）第2号审核报告》系建昌公司单方面委托会计师事务所基于上述清算协议对本案所涉新选择公司项目工程资金结算情况进行的审核，并非与天陆公司、***、耿国忠、芮粉花结算的依据，***也未提供其他证据证明建昌公司与天陆公司、***、耿国忠、芮粉花之间就工程款进行了结算，故一审判决认定***主张建昌公司对天陆公司、***、耿国忠、芮粉花享有2197522.59元的债权证据不足并无不当。***的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24381元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　卢文忠

审判员　　尤建林

审判员　　是飞烨

二〇一七年十一月二十一日

书记员　　夏　煜