淮安市利淮水电安装有限公司
某某与淮安市三鑫市政工程有限公司确认劳动关系纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
淮安市淮阴区人民法院
民事判决书
（2016）苏0804民初285号
原告***。
委托代理人宋某某。
被告淮安市三鑫市政工程有限公司。
法定代表人顾某某，该公司总经理。
委托代理人顾某某，该公司员工。
第三人淮安市利淮水电安装有限公司。
法定代表人孙某，该公司总经理。
委托代理人刘某。
原告***与被告淮安市三鑫市政工程有限公司（以下简称三鑫公司）、第三人淮安市利淮水电安装有限公司（以下简称利淮公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2016年1月11日立案受理后，依法由审判员***适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人宋某某、被告三鑫公司委托代理人顾某某、第三人利淮公司委托代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告***诉称：被告三鑫公司、第三人利淮公司是经工商部门依法登记注册的合法用人单位。第三人利淮公司将自来水管道安装工程发包给被告公司，被告与***签订了《施工承包及安全生产责任协议》，协议第六条、第十条约定“甲方要求乙方设立项目部，项目部实行以项目部负责人***同志为代表的负责制，为所用工人缴纳劳动保险。”2014年5月27日，***招用原告到工地做工，同年5月29日，原告在工地受伤。原告受伤后，***将原告送至新渡卫生院住院治疗68天，原告住院期间的医疗费均由***支付。原告出院后，与***达成调解协议，由***赔偿原告50000元（已付4000元），余款46000元至今未付。原告认为，自己是在工作过程中因事故受伤，***虽然与原告达成赔偿协议，但其履行的是第三人利淮公司项目部职务行为，其本人又无赔偿能力，被告应当向原告赔偿所确定的金额。第三人利淮公司是该工程的总承包方，根据《建筑法》第45条规定应当承担连带赔偿责任。另根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第三十六条规定，被告作为发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，即赔偿责任。第三人利淮公司作为总承包方，又因被告分包资质存在问题，也应承担连带责任。综上，请求判令确认原告2014年5月27日起与被告三鑫公司存在劳动关系，被告及第三人连带支付赔偿款46000元。
被告三鑫公司辩称：被告公司没有招录原告，原告是***招去工地的，与被告公司无关；原告也是与***签订赔偿协议，并放弃向其他公司主张权利，原告与***是劳务关系，不是劳动关系。
第三人利淮公司辩称：本案与第三人公司无关，原告与***之间的关系，第三人同被告意见,第三人也认为是劳务关系。46000元赔偿款系在原告受伤后与***达成的一致意见，并且约定了支付的期限，第三人不是该协议的相对人，不应当支付该款项。
经审理查明：被告三鑫公司从第三人利淮公司处承包了淮阴经济开发区给水工程（S237--盐河北路）。2014年5月24日，被告三鑫公司与案外人***签订一份《施工承包及安全生产责任协议》，该协议约定:“……六、甲方（三鑫公司）要求乙方（***）设立本工程项目经理部，以便全面组织施工。项目部实行以项目负责人***同志为代表的负责制。七、本工程乙方须上交甲方企业管理服务费，按工程总造价的20%计取（不含工程相关税费），支付方式与总包方付款同步收取。……十、乙方应文明施工，严格管理，坚决杜绝安全事故的发生。如因乙方管理不善，施工中所发生的场内外的一切安全事故的责任均由乙方独自承担，与甲方无关。影响甲方名誉的，甲方将予以追究。乙方必须为所用工人缴纳劳动保险。十一、甲方应保证业主与乙方及时结算承包费用，确认不拖欠工人工资……”2014年5月27日，***招录原告至该工地从事管道工，约定原告工资为每天200元，做一天拿一天工资，工资由***发放，原告工作由***进行管理，考勤也由***负责，如要请假就打电话向***请假。2014年5月29日，原告在工地受伤。伤后，***将原告送至医院救治，原告住院治疗68天，***支付了原告的住院医疗费。原告出院后，与***口头达成调解赔偿协议，约定由***赔偿原告50000元，***已支付原告4000元。2014年9月26日，***就余款46000元向原告出具一份欠条，载明：“今欠***、***夫妇人民币共计肆万陆仟元正。所欠款项须在一年之内付清，期间***、***夫妇不得以任何借口无故索要。所有欠款在2015年10月1日前付清。欠款人：***，2014.9.26日。”欠条中约定的履行期限届满后，***至今未能向原告支付剩余的46000元。
另查明：原告称***系涉案工程的项目经理，其行为应为职务行为，故原告应与被告公司之间存在劳动关系，被告公司应支付原告剩余赔偿款46000元。被告三鑫公司称其与***之间系转包关系，***并非被告公司员工，涉案工程现已完工，被告与***之间的工程款已全部结清。经本院询问，被告称协议第七条中“企业服务管理费”是***从被告公司转包工程的管理费，协议第十一条中“业主”是指第三人利淮公司，工程款由第三人与被告公司结算，被告再与***结算。
再查明：2015年11月16日，原告向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与被申请人三鑫公司之间自2014年5月27日起存在劳动关系，由被申请人支付赔偿款46000元。该委受理后，于2015年12月29日作出淮劳人仲案字[2015]第582号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的全部请求。原告对该裁决不服，遂诉至本院。
以上事实，有当事人的当庭陈述及原告提供的《施工承包及安全生产责任协议》、仲裁裁决书、欠条为证，本院对此予以确认。
本院认为：被告与***所签订的《施工承包及安全生产责任协议》中虽约定***为涉案工程的项目负责人，但该协议第七条、第十一条约定***要向被告公司缴纳管理费，涉案工程款也由被告公司与工程发包方即第三人利淮公司结算后再支付给***，故本院认为***应系涉案工程的转包人，其并非被告公司的员工，其对原告所实行的行为并非履行被告公司的职务行为。原告到涉案工程工地工作，系受*某某的招录，由***进行管理、考勤并发放工资，其工资为“做一天拿一天钱”，原告与被告***之间应为劳务关系，原告与被告三鑫公司之间没有形成存在劳动关系的实质要件，原告要求确认其与被告三鑫公司之间存在劳动关系的请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。对于原告主张的46000元赔偿款，因与本案的劳动争议并非同一法律关系，且赔偿相对方***非本案当事人，故本院对此不予理涉，原告可另案诉讼。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告***的诉讼请求。
案件受理费10元，本院免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院（缴纳至淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：34×××54）预交上诉案件受理费。
审判员***
二〇一六年三月二十九日
书记员***
附录法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
