2910**与**、江苏方宇建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省响水县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏0921民初2910号

原告:**，男，1983年9月13日生，汉族，住江苏省响水县。

委托诉讼代理人：李盛光，男，1978年7月15日生，汉族，住江苏省响水县，响水县响水镇城南社区居委会推荐。

被告：**，男，1996年6月15日生，汉族，住江苏省响水县。

委托诉讼代理人：梁庆浪，江苏刘义国律师事务所律师。

被告：江苏方宇建设工程有限公司，住所地滨海县天场镇民营创业园138号。

法定代表人：潘兆兵，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张羽，江苏阜东律师事务所律师。

被告：江苏宏展建设有限公司，住所地盐城市经济技术开发区五台山路1号。

法定代表人：吴小刚，该公司执行董事兼总经理。

被告：响水县运河镇人民政府，住所地响水县运河镇。

法定代表人：龚伟伟，该镇镇长。

委托诉讼代理人：张永生，江苏写真律师事务所律师。

原告**与被告响水县运河镇人民政府、江苏方某建设工程有限公司（以下简称方某公司）、江苏宏展建设有限公司（以下简称宏展公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月18日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，后因案情复杂，依法转为普通程序进行审理。第一次开庭时，原告**及其委托诉讼代理人李盛光、被告响水县运河镇人民政府的委托诉讼代理人张永生到庭参加诉讼，第二次开庭时原告**及其委托诉讼代理人李盛光、被告**的委托诉讼代理人梁庆浪、被告方某公司的委托诉讼代理人张羽、被告响水县运河镇人民政府的委托诉讼代理人张永生到庭参加诉讼，被告宏展公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判令被告**、方某公司、宏展公司支付原告工程款50000元，具体数额待评估后确定，并承担从起诉之日起至履行完毕之日止按年利率6%计算的利息；2.被告响水县运河镇人民政府在欠付上列被告工程款范围内承担偿付责任；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：被告响水县运河镇人民政府将响水县运河镇四套村委会冷库工程1#仓库、3#仓库生产楼承包给被告方某公司承建，被告响水县运河镇人民政府又将响水县运河镇正茂村委会冷库工程2#仓库、4#仓库承包给被告宏展公司承建，方某公司和宏展公司又将自己承包的冷库工程转包给**承建，**又将自己承包的冷库工程内的所有窗户分包给原告承建，并于2017年6月6日**与原告签订了窗户施工合同，合同约定原告包工包料，原告依约履行了合同义务，并且该工程已验收合同并使用。经原告催要四名被告未还款。

被告方某公司辩称，**借用了方某公司的资质，中标了响水县运河镇四套村民委员会冷库工程1#仓库、3#生产楼，最终四套村委会冷库工程1#仓库、3#生产楼经审计认定投资额为1548724.79元，发包方被告响水县运河镇人民政府按合同约定支付工程款，方某公司将收取的工程款也全部支付给**，截止现在方某公司已经支付1238979.83元（不包括被告响水县运河镇人民政府代为支付的款项），因本案被告方某公司并非法律规定的非法转包人，依法不应当在本案中承担责任，这些事实及法律适用在（2019）苏0921民初157号判决中能够充分说明；本案原告**与**发生分包关系，根据合同相对性，本案原告诉方某公司主体不适格。

被告响水县运河镇人民政府辩称，响水县运河镇人民政府通过招投标程序将案涉的工程依法法发包给方某公司和宏展公司承建，响水县运河镇人民政府与原告**之间没有任何合同关系，被告不应当年承担任何责任；响水县运河镇人民政府根据合同的约定已经向方某公司和宏展公司支付了工程款审计价格的80%，另外在2020年的7月28日因叶树虎的另案起诉被响水县人民法院依法划扣393816.63元，被告因为人民法院划扣的工程款没有将方某公司和宏展公司应当承担的份额加以区分，因而剩余的20%工程款目前无法支付，另外运河镇人民政府未付剩余的20%工程款还因为工程有两公司转包之后产生的农民工工资纠纷，暂时也未支付。

被告**辩称，因为做工程亏损，目前没有资金，被告响水县运河镇人民政府欠我工程款，同意在本案中将被告响水县运河镇人民政府尚未支付的工程款数额内予以扣除。

被告宏展公司未作答辩，也未提供相关证据。

本院经依法审理，认定事实如下：

2017年1月5日，响水县运河镇人民政府经招投标分别以1585856.85元、1556606.58元的价款将位于该镇四套村、正茂村的冷库工程发包给方某公司、宏展公司施工，均约定主体封顶支付中标价的20%，工程竣工验收合格后一个月内付至中标价的60%，审计结束后满一年付足审计确认总价的80%，余款审计结束满两年付清。承包人处分别某方某公司、宏展公司印章，委托代理人处均加盖**印章。后方某公司、宏展公司分别与**签订建设工程施工合同，均约定管理费为实际产值的2%。**将上述工程当中的四套村1#仓库、2#仓库、3#生产楼所有窗户工程分包给原告**。上述工程经响水县审计局审计，该局于2018年8月22日分别出具审计报告，审计认定四套冷库工程投资额为1548724.79元、正茂冷库工程投资额为1500538.11元。上述工程于2017年9月20日竣工后均经验收合格。响水县运河镇人民政府向方某公司、宏展公司分别支付工程款96万元，两公司均已支付**。

2017年6月6日，甲方**与乙方**签订窗施工合同，约定将运河镇四套村民委员会冷库工程1#、2#仓库、3#生产楼所有窗户工程承包给**施工。乙方按甲方提供的图纸施工；工程造价为：1#、2#仓库单价为150元／㎡，窗户总面积约为337㎡，具体按实际平方计算；3#生产楼单价为230元／㎡，窗户总面积约为220㎡，具体按实际平方计算。付款方式为：乙方在窗框安装结束经验收合格，甲方付总价30%，玻璃、内扇全部安装结束经验收合格付总工程款的90%，余款满半年付清。窗户安装工程在2017年6月30日前完成。原告在庭审时陈述，合同当中对于仓库的位置都列的四套村，实际情况为1#仓库、3#生产楼属于四套村，2#仓库属于正茂村。

另查明，案外人叶某诉至我院，要求响水县运河镇政府、方某公司、宏展公司和顾某归还支付工程款375000元。本院于2019年10月8日作出（2019）苏0921民初157号民事判决，被告顾某支付原告工程款37.5万元，被告响水县运河镇人民政府连带给付上述款项。后被告顾某不服该判决提起上诉，盐城市中级人民法院于2020年4月24日作出（2020）苏09民终504号民事判决，驳回上诉，维持原判。后该案进入执行程序，本院于2020年7月28日扣划响水县运河镇人民政府393816.63元至我院执行款专户账户

2019年8月15日，甲方响水县运河镇人民政府与乙方方某公司、丙方宏展公司签订协议书，第三条约定：按照2017年1月5日，甲方与乙方、丙方分别签订的建设工程施工合同约定，甲方应当在2019年8月22日后，分别付款至审计确认总价款的80%，扣除甲方分别已付的960000元，甲方本期应当向乙方付款278979.83元，应当向丙方付款240430.49元。第四条约定：因乙方、丙方将公司资质出借给**使用，**由其父亲顾某将两处工程的钢结构工程分包给叶某施工，后实际施工人叶某起诉甲方、乙方、丙方和顾某，要求支付拖欠的工程款，判决顾某向叶某支付工程款375000元，判决甲方连带给付上诉款项，顾某不服该判决，已经向盐城市中级人民法院提起上诉，目前案件正在进一步审理之中。鉴于上述情况，甲方同意在本协议签订后15日内，向乙方支付应付工程款278979.83元，向丙方支付应付工程款240430.49元；乙方和丙方承诺：如果法院最终判决顾某向叶某支付工程款并由甲方承担连带付款责任的，则由乙方和丙方在法院判决确定的付款数额内，连带向甲方承担保证责任（在本次付款之前，乙方和丙方与**之间因工程款所产生的债权债务由乙方和丙方与**自行解决，确定各自应当承担的份额），并同意甲方在未付工程款里进行直接抵扣并付款给叶某，抵扣后的工程款余额，在乙方和丙方共同确认各自的工程款余款数额并告知甲方后，甲方在付款期限到来时（2020年8月22日后），根据乙方和丙方共同确认的各自工程款数额分别付款。第五条：如果另有他人因上述两项工程分包而起诉甲方，并经法院判决甲方承担连带付款责任的，由乙方和丙方分别对此承担保证责任。后被告响水县运河镇人民政府依据该协议支付方某公司278979.83元，宏展公司220578.43元，并分别开具增值税发票。

再查明，被告**在2020年底支付原告30000元，被告宏展公司支付原告5000元。在案件审理过程当中，原告申请对案涉工程的工程量进行造价鉴定，本院依法委托盐城市招标代理有限公司对案涉的1#、2#仓库、3#生产楼造价进行鉴定，并于2021年1月15日作出盐城市招鉴[2021]第0115号鉴定报告书，鉴定结果为：113706元。被告方某公司及响水县运河镇人民政府对该鉴定意见认为鉴定报告中关于1#、2#仓库、3#生产楼的记录是错误的，四套村仅有1#仓库和3#生产楼，2#仓库不属于四套村委会，鉴报告中没有提及正茂村的2#仓库以及4#生产楼，并且百叶窗以及雨棚也没有注明属于四套村以及正茂村的面积。原告为此预交鉴定费用3000元。

上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、竣工验收证明、执行通知书、协议书、民事判决书、记账凭证等为证，予以认定。

本院认为，被告**将窗户工程分包给不具有施工资质的**，合同无效，但工程经竣工验收已投入使用，原告**有权按约主张被告**支付工程款余款，尚未支付的工程款数额为88706元（113706元－30000元－5000元）。故被告**尚需支付原告**工程款88706元。被告方某公司及响水县运河镇人民政府虽对鉴定报告提出异议，但该鉴定结论虽未明确区分正茂村和四套村工程名称，但实际施工位置并无错误，并不影响鉴定结果，对该鉴定意见本院予以认可。方某公司与发包人运河镇人民政府及宏展公司与发包人运河镇人民政府签订的两份建设工程施工合同的承包人委托代理人处均加盖**的印章，两公司此后与**签订的建设工程施工合同均约定管理费为“实际产值的2%”，可知案涉工程由**借用两公司资质承接，即两公司实为资质出借人，其并非法律规定的非法转包人，不应在本案中承担责任。**借用资质承接工程后又将其中的窗户工程违法分包，故发包人应在欠付工程款范围内承担连带付款责任。响水县运河镇人民政府依据2019年8月15日与方某公司、宏展公司达成的协议，已经分别支付方某公司1238979.83元、宏展公司1180578.43元，尚未支付的工程款分别为309744.96元、319959.57元。根据三方协议约定，该款应在2020年8月20日后付清，现尚未支付完毕，因此发包人响水县运河镇人民政府应对原告主张的工程款承担连带付款责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起15日内支付原告**工程款88706元；

二、被告响水县运河镇人民政府连带给付上述款项；

三、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元（原告已预缴525元），鉴定费3000元，合计4050元，由被告**负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。

审　判　长　　李丹丹

人民陪审员　　顾秀梅

人民陪审员　　李　华

二〇二一年六月十一日

书　记　员　　吉　敏