某某与中兴建设有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏12民终761号

上诉人（原审被告）:***，男，1985年7月6日出生，汉族，住苏州市。

委托诉讼代理人：黄彪，江苏斐多律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨衡生，江苏斐多律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中兴建设有限公司，统一社会信用代码91321283737840047Ｃ，住所地泰兴市济川路26号。

法定代表人：倪道仁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：季晓红，江苏人仁律师事务所律师。

原审第三人：江苏嘉德安建设工程有限公司，统一社会信用代码913201057012052523，住所地南京市建邺区福园街131号河西万达F座1314。

法定代表人：吴辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐凡凡，江苏国成律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、原审第三人江苏嘉德安建设工程有限公司（以下简称嘉德安公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初9587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结.

***上诉请求:一、撤销江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初9587号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.中兴公司与嘉德安公司存在股东、高管的重叠现象以及嘉德安公司提供的银行流水中出现多达70多笔与被上诉人及其分公司之间大额资金互相流动的事实，足以认定中兴公司与嘉德安公司之间构成人格混同。一审法院认定二者不构成人格混同错误；2.本案基础法律关系并非民间借贷法律关系。上诉人是在被上诉人的安排下，以出具借条的方式支取工程款，上诉人收取工程款后，将款项直接用于挂靠在嘉德安公司名下工程的材料款及劳务费用支出；3.即使双方间法律关系被认定为民间借贷法律关系，双方之间第六笔100万银行汇票、第九笔120.9万汇款及第十笔100万商业汇票被上诉人均未交付给上诉人；4.上诉人已经通过工程款抵扣的形式归还了全部借款。上诉人挂靠在嘉德安公司名下的工程总价款远超过案涉借款，在双方解除挂靠关系后，上诉人至今尚未收到嘉德安公司支付的已收到的甲方工程款，故上诉人借款应当已经偿还完毕。

被上诉人中兴公司二审答辩：1.中兴公司与嘉德安公司系两家独立人格的公司，各自都是按照公司法的规定生产经营，不存在所谓的公司人格混同的情形；2.本案系民间借贷法律关系，至于上诉人提及的借款用于什么工程或者用工程款抵扣系其出具借条时单方陈述，对出借人而言，借款到期后，借款人如何还钱与出借人无涉；3.关于涉案共10笔借款都是支付给***个人账户或者苏南分公司，而***庭审中陈述，其本人挂靠苏南分公司的，分公司的账户由他完全控制；3.对于上诉人有异议的3笔款项，经办人张湛清、彭天真都证实了被上诉人已经交付了以银行承兑汇票、商业承兑汇票为标的的案涉借款；4.被上诉人借钱，上诉人还钱天经地义，至于上诉人与嘉德安公司的往来与本案没有任何关系，上诉人用工程款抵算与被上诉人也没有关系，那是上诉人与嘉德安公司之间的法律关系。请求驳回上诉，维持原判决。

原审第三人嘉德安公司二审陈述：1.被上诉人与第三人之间是两个独立的民事主体，不存在人格混同问题；2.苏南分公司特地为***挂靠才成立的，分公司的财务与第三人公司财务相对独立，由***控制，第三人与***工程挂靠关系并不影响上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系，二者非同一法律关系；3.第三人多次发函要求***到我公司进行挂靠工程项目的决算，***均予拒绝。

中兴公司向一审法院起诉请求：1.判令***立即偿还中兴公司借款本金690万元及利息，每笔借款的利息计算从借条书写的约定偿还的时间起算至实际给付之日止，目前暂计止起诉之日的利息为1595667元;2.***承担本案的诉讼费、保全费、保单费、律师费等。

一审法院查明事实：1.2017年8月11日，***向中兴公司出具100万元借条，约定年利率12%，借款周期2017年8月11日至2018年8月11日。当日，中兴公司通过转账向***交付100万元。

2.2017年8月21日，***向中兴公司出具10万元借条，约定年利率12%，借款用于金地置业嘉定恒动项目一期消防工程投资保证金，借款到项目定标后退还。当日，中兴公司通过转账10万元至嘉德安公司账户交付。

3.2017年8月30日，***向中兴公司出具70万元借条，约定年利率12%，借款期限为2017年8月30日至2017年11月30日。次日，中兴公司通过转账向***交付70万元。

4.2017年9月5日，***向中兴公司出具10万元借条，约定年利率12%，借款用于金地尚置松江志韬项目全区消防工程投标保证金，借款到项目定标后退还。2017年9月11日，中兴公司通过转账10万元至嘉德安公司账户交付。

5.2017年10月13日，***向中兴公司出具50万元借条，约定借款于本月底，到工程款后，直接从工程款中扣除，如不能按时归还，愿承担所产生的一切经济责任。2017年10月16日，中兴公司通过转账向***交付50万元。

6.2017年11月23日，***向中兴公司出具100万元借条一份，约定年利率12%，借款期限自2017年11月23日至2018年3月23日。

7.2017年12月22日，***向中兴公司出具50万元借条一份，约定年利率12%，借款期限从2017年12月22日至2018年3月23日。2017年12月25日，中兴公司通过转账向***交付476300元。转账记录用途一栏载明“借款50万元，扣除17.11.1-17.11.31借款利息”。

8.2018年2月5日，***向中兴公司出具70万元借条一份，约定年利率14%，代工程款到帐后利随本清。2018年2月8日，中兴公司通过转账向***交付70万元。

9.2018年2月13日，***向中兴公司出具130万元借条一份，约定年利率14%。当日，中兴公司通过转账向***交付120.9万元。

10.2018年9月25日，***向中兴公司出具100万元借条一份，约定年利率14%，借款期限为2018年9月25日至2018年10月20日。

一审当事人争议焦点：1.中兴公司向***交付的资金数额如何认定；2.中兴公司与***之间资金往来的性质是借贷还是预支工程款。

关于争议焦点一。一审法院认为，关于中兴公司向***交付的资金数额。1.***向中兴公司出具的借条总额为690万元。中兴公司转账至***账户为458.53万元、转账至嘉德安公司账户共计20万元，有中兴公司提供的转账记录为证，依法予以确认；2.中兴公司主张2017年11月23日、2018年9月25日两份借条系通过承兑汇票方式支付200万元，***均予以否认。结合***于2017年11月23日出具100万元的借条的时间，以及张湛清谈话笔录中陈述受***指派至中兴公司处领取承兑汇票的事实，认定2017年11月23日借条对应的100万元资金已经通过承兑汇票的方式实际交付给***。结合***于2018年9月25日出具100万元的借条的时间，以及苏州冠扬制品有限公司法定代表人彭天真的证言、2018年9月27日69万元的转账记录，认定2018年9月25日借条对应的100万元资金已经通过2018年10月18日电子承兑汇票的方式实际交付给***。***抗辩上述两笔借款共计200万元没有实际交付，但未能提交证据推翻中兴公司提交的款项交付凭证，对其抗辩主张不予采信；3.另有11.47万元，中兴公司没有提供已交付的证据。综上，针对案涉十张借条，认定中兴公司共计向***交付资金678.53万元。

关于争议焦点二。***主张其以个人名义向中兴公司出具借条，双方之间基础法律关系并非借贷提出抗辩意见。1.其与嘉德安公司系挂靠关系，具体方式是以嘉德安公司苏南分公司的名义对外承接工程。双方于2019年10月解除挂靠关系，但未进行结算；2.嘉德安公司实际控制人是中兴公司；3.款项性质为预支工程款，其收到中兴公司的资金后，用于以嘉德安公司苏南分公司名义承接的工程项目中；4.嘉德安公司已通过扣减工程款直接转给中兴公司，借款均已偿清。对此，一审法院认为：1.***与嘉德安公司均认可双方系挂靠关系。挂靠方的经营方式应是独立核算、自主经营、自负盈亏。双方于2019年10月解除挂靠关系，***承建的相应工程由嘉德安公司接手经营，双方至今未结算。在挂靠经营期间，***用于施工项目的资金应是自筹，嘉德安公司并无出资义务。至于嘉德安公司与***之间的挂靠协议纠纷，与本案并非同一法律关系，***可另案主张权利；

2.***主张嘉德安公司实际受中兴公司控制，并提交两公司的工商登记信息及与吴辉等人的聊天记录等证据，但仅显示两公司有部分股东、高管存在重叠现象及商谈截留工程款用于还款的情况，不能证明两公司存在人格混同，故两公司分别具备独立的民事责任主体资格。即使存在三方约定嘉德安公司截留***挂靠项目工程款偿还中兴公司的借款，亦不违反法律强制性规定。***以个人身份出具借条给中兴公司，相关款项除两笔10万元投标保证金系汇至嘉德安公司账户，其余资金均交付给***个人，且二者之间不存在其他法律关系，故认定双方之间系民间借贷法律关系；

3.***出具的借条中约定利率及借款期限，双方借贷关系明确，并非预付的工程款。***主张收到中兴公司的资金均用于挂靠经营期间的工程项目，其提交银行流水明细并制作清单，显示大部分资金流向***的关联企业及关联人账户；部分资金***转入嘉德安公司苏南分公司账户，但该账户在挂靠期间受***控制，资金亦存在流入***的关联企业及关联人账户的情形。嘉德安公司对***所述资金用于挂靠项目亦予以否认，并提交银行流水证明***与嘉德安公司及嘉德安公司苏南分公司的资金往来情况，经其核算，***转入的资金数额，少于两公司转给***的资金数额。由此可看出，案涉资金交付后并不受中兴公司控制，而均由***本人支配，即使用于挂靠工程也是其处分行为，并不能因此免除其偿还义务；

4.关于挂靠经营的项目工程款，嘉德安公司述称，仅退还20万元保证金及截留278928.34元返还给中兴公司，其余收到建设方工程款后均用于支付拖欠的人工费、材料款等。经一审释明，嘉德安公司提交其与中兴公司之间的银行流水记录，逐笔解释款项性质并保证账目完整，确认除上述478928.34元的资金系代***向中兴公司偿还借款，其余账目往来与本案无关。***主张嘉德安公司向中兴公司转账交付的资金应全部冲减案涉款项，缺乏事实依据，依法不予采纳。

综上，***主张案涉纠纷非民间借贷行为引起的抗辩理由不予支持。***依法承担偿还借款的义务。除偿还本金外，***还应按照借条中约定支付利息。关于还款，中兴公司认可***通过嘉德安公司于2017年10月27日偿还20万元、于2017年12月5日偿还49205.67元、于2018年5月4日偿还56356元、于2018年6月14日偿还173366.67元，其中2017年10月27日20万元为退还的两笔投标保证金，对应的是2017年8月21日、2017年9月5日的两份借条；另外三笔计278928.34元系偿还的利息。故上述款项，应在借款本息中予以扣减。中兴公司主张***支付律师代理费及诉讼保全担保保险费，因双方未明确约定上述费用由***负担，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内偿还中兴公司借款6585300元及利息（其中以1000000元为基准，按年利率12%，支付自2017年8月11日起至实际给付之日止；以700000元为基数，按年利率12%，支付自2017年8月31日起至实际给付之日止；以1000000元为基数，按年利率12%支付自2017年11月30日起至实际给付之日止；以476300元为基数，按年利率12%，支付自2017年12月25日起至实际给付之日止；以700000元为基数，按年利率14%，支付自2018年2月8日起至实际给付之日止；以1209000元为基数，按年利率14%，支付自2018年2月13日起至实际给付之日止；以1000000元为基数，按年利率14%，支付自2018年9月27日起至实际给付之日止；已付278928.34元在以上利息总额中扣减）；二、驳回中兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费71270元，保全费5000元，合计76270元，由***负担。

二审期间，当事人未提交证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明：1.苏南分公司员工张湛清接受法庭调查时称，其受***指示于2017年11月30日将案涉两张票面金额为100万元的银行承兑汇票取回交给公司财务；

2.案涉电子商业承兑汇票，背书人“中兴建设有限公司”，被背书人“苏州冠扬金属制品有限公司”，背书时间2018年10月18日，备注“***借款”。苏州冠扬金属制品有限公司法定代表人彭天真一审陈述，***因需要现金，于2018年9月将中兴公司的100万元商业承兑汇票背书至我公司贴现。贴现时，该商票还有10个多月到期，遂按照12%的年息，扣除11个月的利息即11万元，以及***欠我的借款20万元，所剩余的69万元通过我岳母薛凤英的个人账户于2018年9月27日汇至***的建行卡内。

3.国家企业信用信息公示系统显示，嘉德安公司苏南分公司2017年7月5日成立，负责人***，2018年3月19日变更负责人为吴晖。苏南分公司的财务与第三人公司财务相对独立，挂靠方资金自筹、独立核算、自主经营、自负盈亏。双方于2019年10月解除挂靠关系，***承建的相应工程由嘉德安公司接手经营，双方至今未结算。

本案争议焦点：1.双方之间法律关系是民间借贷关系还是预支工程款法律关系，上诉人有无通过工程款抵扣的形式偿还了借款；2.如果是民间借贷关系，双方之间第六笔100万银行汇票、第九笔120.9万汇款及第十笔100万商业汇票被上诉人有无交付给上诉人。

本院认为：关于案涉借款的法律性质。工程款预支和民间借贷借款法律关系泾渭分明,并不构成混同之意思表示。上诉人与被上诉人之间并无相关工程发包、承包等合同，也无预支、预借工程款的约定，而双方之间的款项往来均以“借条”的形式发生，借条约定了借款金额、利率、借款期限、违约责任等，借条上也没有“工程款预支”字样，故双方之间符合民间借贷之法律关系特征。至于***挂靠的嘉德安公司与中兴公司，系独立的民事责任主体，上诉人提交的证据不能证明两者构成公司人格混同，因三方并无以***与嘉德安公司之间的工程款抵扣其与中兴公司之间借款的约定，而上诉人与第三人之间的挂靠关系与上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系不是同一法律关系，上诉人诉称本案借款系预支的工程款，所借款项用工程款抵扣的理由没有事实和法律依据，本院不予采信。

关于上诉人上诉争议的三笔借款，即第六笔100万银行汇票、第九笔120.9万汇款及第十笔100万商业汇票其提出异议的理由。本院认为，第六笔款项系银行承兑汇票，2017年11月23日，***出具借条后，苏南分公司员工张湛清受其指示于2017年11月30日将案涉两张票面金额为100万元的银行承兑汇票取回交给公司财务；第九笔款项，中兴公司在***出具借条后将借款汇至其控制的苏南分公司的账户；第十笔款项系商业承兑汇票，***于2018年9月25日出具借条后，其委托苏州冠扬金属制品有限公司的法定代表人彭天真进行贴现，彭天真对此笔款项来龙去脉也予以说明，相关细节符合双方交易模式。故上诉人辩称以上三笔款项因被上诉人没有支付至其个人账户而否认收到款项的理由不成立，本院不予采信。

综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费71270元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　严卫东

审判员　　钱　晖

审判员　　朱希懋

二〇二一年六月一日

书记员　　姚　丽