***与江苏迈拓建设工程有限公司、***建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

舟山市普陀区人民法院

民事判决书

（2018）浙0903民初2248号

原告：***，男，1975年2月12日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。

被告：江苏迈拓建设工程有限公司，住所地江苏省常州市新北区龙城大道1398号303室。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：**，江苏常信律师事务所律师。

被告：***，男，1962年7月17日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。

委托诉讼代理人：***，浙江金众（舟山）律师事务所律师。

原告史久军诉被告江苏迈拓建设工程有限公司（以下简称江苏迈拓公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，原告于2018年6月25日诉至本院，本院于同日立案受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。***和***委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，江苏迈拓公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

史久军向本院提出诉讼请求：依法判令被告江苏迈拓公司与***连带支付土方工程款238829元。事实与理由：2016年9月8日起，史久军与江苏迈拓公司项目经理***、**口头约定承包舟山液化加注站一期工程范围内土方工程，负责土方回填压实，并为工程提供机械小挖机，工程结算价为238829元，原江苏迈拓公司、***承诺工程款于2017年6月10日前付清。但经史久军多次催讨，工程款至今未付，故史久军诉至本院。

史久军为证明其主张的事实向本院提供了以下证据：

1.工程承诺书复印件1份；

2.《工程劳务承包合同》复印件1份；

3.付款申请单；

4.挖机工作单、送货单及收款收据；

5.录音光盘；

6.《机械设备租赁合同》、《工程劳务承包合同》、《砂石建材采购合同》各1份。

江苏迈拓公司庭后辩称，2016年12月17日，江苏迈拓公司与***签订了工程劳务承包合同，将舟山液化天然气（LNG）接收及加注站项目一期工程一标段土建工程土方、挖机劳务工程分包给***施工。2018年2月9日，江苏迈拓公司与***之间达成劳务结算协议，约定扣除前期支付的122000元后，江苏迈拓公司再向***支付90000元即结清全部工程款。2018年2月11日，江苏迈拓公司向***支付了90000元。双方之间工程款项全部结清，故不应向史久军承担付款责任。

江苏迈拓公司为证明其抗辩事实向本院提供了以下证据：

1.《浙江舟山液化天然气（LNG）接收及加注站项目一期工程一标段土建工程土方、挖机劳务结算协议》1份；

2.汇款凭证4份。

***辩称，舟山液化天然气（LNG）接收及加注站项目一期工程一标段土建工程土方、挖机劳务工程由***向江苏迈拓公司承包而来，随后实际施工工作均由***完成。对***主张该工程工程款总计结算为238829元予以认可，该款项***已全部足额支付给了史久军，史久军的诉请无事实与法律依据，请法院依法予以驳回。

***为证明其抗辩事实向本院提供了以下证据：

1.短信聊天记录；

2.银行卡交易明细清单。

经审理查明，2016月12月17日，江苏迈拓公司与***签订工程劳务承包合同，约定由***承包浙江舟山液化天然气（LNG）接收及加注站项目一期工程一标段土建工程中土方工程，工程款为218829元。2017年6月7日江苏迈拓公司工作人员黄明向史久军出具工程承诺书，在浙江舟山液化天然气接收及加注站项目一期工程土方工程现场施工过程中，***未曾实际参与施工及管理工作，该土方工程实际施工人为史久军班组，江苏迈拓公司承诺会以现金或转账方式付清合同规定的未付清的工程款项。2018年2月9日江苏迈拓公司与***签订《浙江舟山液化天然气（LNG）接收及加注站项目一期工程一标段土建工程土方、挖机劳务结算协议》，确认江苏迈拓公司前期已支付给***工程款122000元，尚应支付***土方、挖机劳务合同价款116000元，经协商，双方一致同意2018年2月14日前江苏迈拓公司向***银行转账支付90000元。***名下施工人***的土方、挖机等劳务款由***和***结算并付清。

另查明，2017年1月6日，江苏迈拓公司***向***支付了三笔工程款分别为7900元、14100元、100000元，合计122000元。当日，***汇入***指定的史久意（系史久军之妹）账户120000元。2018年2月11日***收到汇款90000元。

本院认为，江苏迈拓公司将浙江舟山液化天然气（LNG）接收及加注站项目一期工程一标段土建工程中土方工程交由不具有建筑企业施工资质的***，***又将该工程交由史久军个人实际施工，该行为违反了法律法规的效力性强制性规定，因此，史久军与***的口头工程劳务承包合同应属无效。但鉴于史久军已完成实际施工，在江苏迈拓公司和***未对工程质量提出异议的情况下，可视为该工程已经竣工验收合格，史久军有权请求参照合同约定支付工程价款，本案确认土方工程款与挖机费用合计238829元。

关于***是否将工程款全额支付给史久军的问题，根据史久军提供的付款申请单及江苏迈拓公司提供的银行卡交易明细，可以确认江苏迈拓公司***于2017年1月6日向***支付了三笔分别为7900元、14100元、100000元的款项为本案工程款。同日***向史久意（系史久军之妹）账户转账的120000元应认定为向史久军支付本案工程款。而***提出分别于2016年12月8日、2016年12月19日、2016年12月28日、2017年1月5日转账给史久意10000元、10000元、50000元、49000元合计119000元均为本案工程款的抗辩，本院认为，江苏迈拓公司与***签订的工程劳务承包合同中明确约定，不支付工程预付款，2016年年底付至工程总价的70%。2017年1月6日江苏迈拓公司才向***支付了第一笔工程款。且2016年12月8日支付给史久意10000元时，***尚未与江苏迈拓公司签订涉案工程的承包合同。李善龙除提供银行明细之外，并未提供其他证据对其主张予以佐证。故对***提出其提前垫付工程款的抗辩理由不予采信。对于***要求江苏迈拓承担连带支付责任的问题，因发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中江苏迈拓已经向***付清了工程款，故对史久军此项诉请不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***应于本判决生效之日起十日内支付原告史久军工程款118829元；

二、驳回原告史久军其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费4882元，减半收取2441元，由***、***各半负担1220.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。

审判员**

二〇一八年八月二十八日

法官助理***

代书记员***

附相关法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。