江苏山南建设工程有限公司、来安县七彩谷农业开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

安徽省来安县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖1122民初4957号

原告（反诉被告）：江苏山南建设工程有限公司，住所地江苏省句容市后白镇张庙村放马岗1号，统一社会信用代码91321183571430821A（1∕1）。

法定代表人：赵善梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈齐，江苏融悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李振宇，江苏融悦律师事务所律师。

被告（反诉原告）：来安县七彩谷农业开发有限公司，住所地安徽省滁州市来安县水口镇甲埂村村委会，统一社会信用代码91341122MA2NBNFD67。

法定代表人：王自安，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑少杰，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：丁盟盟，浙江民禾（南京）律师事务所律师。

被告：南京苏商企业管理咨询有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区东宝路8号1幢1602室，统一社会信用代码91320106302654763L。

法定代表人：钱国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁盟盟，浙江民禾（南京）律师事务所律师。

原告江苏山南建设工程有限公司（以下简称山南公司）与被告来安县七彩谷农业开发有限公司（以下简称七彩谷公司）、南京苏商企业管理咨询有限公司（以下简称苏商公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月17日立案，依法适用普通程序审理。审理期间，七彩谷公司提起反诉，本院依法公开开庭合并进行审理。原告（反诉被告）山南公司的委托诉讼代理人陈齐、李振宇、被告（反诉原告）七彩谷公司的委托诉讼代理人郑少杰、丁盟盟及苏商公司的委托诉讼代理人丁盟盟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山南公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令七彩谷公司退还履约保证金100万元;2.请求法院判令苏商公司退还招标代理服务费20万元,七彩谷公司在20万元范围内承担连带退还责任;3.判令七彩谷公司、苏商公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：其公司与七彩谷公司分别于2020年10月28日、2020年10月29日签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工承包补充协议书》、《商务条件(中标付款条件)》,上述协议约定由其公司承建“来安县七彩谷生态园(玫瑰小镇)一期项目”,工程内容为:道路、大门、广场、停车场、土建、地面以下管线、排水、房建等,工程地点为安徽省来安县。2020年10月30日其公司按约向七彩谷公司支付履约保证金100万元、向苏商公司支付招标代理费20万元。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第二条第8款发包人工作中明确约定:由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间为开工前七天或者开工后完善,合同履行中,其公司多次要求七彩谷公司提供政府性批文等施工必须文件,七彩谷公司均未提供,后其公司向相关部门咨询,得到的答复是该项目所在地的土地性质为农田,未经过相关主管部门的规划和审批,并且目前也无法获得施工许可证等文件。2020年12月9日,为了维护其公司利益,其公司主动向七彩谷公司发函解除双方之间签订的合同,并要求七彩谷公司于5个工作日内退还相关费用,七彩谷公司至今不予退还。另外案涉工程并未进行招投标,苏商公司也从未向其提供相应的招投标代理服务,故苏商公司收取招标代理服务费于法无据,苏商公司应当退还。其公司认为,七彩谷公司发包的“来安县七彩谷生态园(玫瑰小镇)一期项目”涉及到的项目施工内容,未经过主管的规划和自然资源局等部门审批,不具备施工的条件,故双方之间签订的所有协议均不具备继续履行的条件,七彩谷公司在未取得相关批文的情况下即对外发包,应当承担相应责任。综上,七彩谷公司、苏商公司应当退还上述相应款项，故诉至法院。

七彩谷公司辩称，1.该项目所属行业为农业,项目用地为农业用地。根据《自然资源部农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》自然资规(2019)4号文件第二条规定:设施农业属于农业内部结构调整,可以使用一般耕地,不需落实占补平衡。设施农业用地被非农建设占用的,应依法办理建设用地审批手续。该项目为农业用地,因此可不必办理建设用地审批手续。第四条规定:设施农业用地由农村集体经济组织或经营者向乡镇政府备案,乡镇政府定期汇总情况后汇交至县级自然资源主管部门。该项目完全具备上述条件,具体表现为:经过当地村民及村委会同意,镇政府许可并经过来安县发展改革委员会备案的项目(项目编码为:2017-340000-01-03-001210)。因此,该农业项目具有合法合规的手续，山南公司起诉的事实与理由不成立，应予驳回；2.按照施工合同和补充协议约定,山南公司前期到其公司工地的施工内容是不需要审批的(如:园区大量老道路硬化施工、池塘清挖、地面以下管线排水施工等),按施工合同和补充协议约定如后期有需要审批的施工内容,其公司会及时向农业项目管辖审批地水口镇政府及相关部门申请。具体依据和内容如下:根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分(合同上写错为:第三部门)专用条款第8条发包人工作第1款第(5)项规定:由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间:开工前七天或开工后完善。其公司发包给对方的项目属于农业项目,前期施工符合相关法规,具体表现在:土地权属归属地的农村村委会出具的证明函(该函明确了具体施工内容),水口镇人民政府关于七彩谷生态园项目入驻证明的函(明确了建设的内容),水口镇2018年第一批设施农业用地会审表,会审意见:同意使用。即同意其公司申请的建设项目。备注:用地为宅基地和林地,林地已报县备案。来安县发展和改革委员会项目备案表(明确了建设规模及内容)。其公司发包给对方的项目前期内容可以进场施工:其中对方承包范围中的道路属于对原有道路的硬化施工,并不占用农田,来安县自然资源和规划局水口管理所现任负责人和水口镇分管土地的负责人明确说这是纯农业项目不需要审批(见其公司提供的录音证据)。其公司按照施工合同约定:《建设工程施工合同》第三部分专用条款第8条第1款第(5)项规定:由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间:开工前七天或开工后完善。即合同履行过程中,如涉及到需要完善相关手续,其公司会及时向备案管辖地水口镇政府办理；3.山南公司提供给的图纸并非双方最终确定的正式施工图纸。根据双方签订的施工合同第三部分专用条款第4条图纸第1款的规定:发包人向承包人提供图纸日期和套数:正式开工前5天,提供贰套。对方向法院提供的图纸并不是双方确定的最终正式施工图纸,正式施工图纸按合同约定会在开工前五天向对方提供,前提是对方必须履约合同和补充协议并进入施工现场驻扎和办理相关手续及完成相关工作(见补充协议第四条履约保证第2款内容和《进场通知书》内容)。对方提供给法院的设计方案图不应作为法庭审查的依据,对方根本没有领到经其公司确认的正式施工图纸。其公司作为来安县水口镇2017年农业招商项目，得到了甲埂村委会、水口镇政府及来安县政府的大力支持，并进行了前期的大量资金投入（其公司几年来已投入500多万元，见审计报告）。山南公司的违约行为给其公司带来了恶劣的社会影响和重大的经济损失，且对其公司项目继续推进建设带来了极大地负面影响，很可能造成此项目的夭折流产。综上，其公司希望法院驳回山南公司诉讼请求，判令对方继续履行合同。

苏商公司辩称，1.本案属于建设工程施工合同纠纷,其公司与山南公司属于招投标代理服务法律关系。因此,其公司在本案中,属于主体不适格,应驳回山南公司的诉讼请求；2.山南公司讲述其公司没有提供招投标代理服务,属于严重与事实不符。具体表现在:双方的《中标通知书》及山南公司的承诺书。

七彩谷公司向本院提出反诉请求：1.判令山南公司向其公司缴纳100万元履约保证金及逾期利息11250元，共计1011250元（按照中国人民银行年利率4.75%，2020年11月9日至2020年2月9日）；2.本案反诉费由山南公司承担。事实和理由：2020年10月28日与2020年10月29日，其公司与山南公司分别签订了《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同承包补充协议书》。工程名称为：来安县七彩谷生态园（玫瑰小镇）一期项目，承包范围：道路、大门、广场、停车场、地面以下管线及排水等。双方在补充协议第四条第二项规定：在合同签订时交纳100万元履约保证金，拿《进场通知书》三日内交纳另外100万元保证金。山南公司不缴纳此履约保证金或不交足此款承担其公司项目延误损失，并自行承担此次前期洽谈等费用的开支。在签订合同时，山南公司如约缴纳了100万元履约保证金，但是，在项目场地具备施工条件后并且山南公司收到其公司的《进场通知书》三日内,并没有如约向其公司缴纳另外的100万元履约保证金。事后,山南公司总是找各种理由拒绝进场施工,导致其公司该项目工期严重延误。山南公司的言行造成了恶劣的影响,给其公司带来巨大经济损失和项目推进的困难,使其公司该项目有可能被造成流产的风险。望法院依法支持其公司诉讼请求。

山南公司对七彩谷公司的反诉辩称，1.本案的建设工程施工合同无法继续履行,其公司无需继续向七彩谷公司缴纳100万元保证金及逾期利息，七彩谷公司应当退还履约保证金。七彩谷公司在民事反诉状中明确认可其公司的建筑工程施工承包范围包含:道路、大门、广场、停车场等硬化项目,根据规定结合本诉中其公司提交的证据可以证实,案涉工程项目涉及的项目范围明显需要相关主管部门的审批及规划,而非像七彩谷公司所答辩的系设施农业用地,不需要办理建设用地审批手续,双方签订的主合同不具备履行条件,虽然补充协议约定其公司需在拿到《进场通知书》三日内缴纳100万元履约保证金,但是其公司认为,补充协议依附于主合同,支付履约保证金的前提是主合同能够继续履行,因此,其公司无需继续向反诉人继续支付100万元履约保证金。七彩谷公司主张的工程范围仅为简单农业种植附属设施的“设施农业用地”的观点及在发改委的备案内容,与七彩谷公司提交的图纸完全不符,从皖自然资规(2020)3号文中可以证实,七彩谷公司所述的“设施农业用地”完全不需要施工和规划审批的观点也不能成立。该项目目前无任何部门的批准建设,七彩谷也未向政府申请设施农业用地备案审批、从提交的录音材料中可以证实,未来该片区根本就没有旅游观光小镇的规划,上级部门也没有规划,所以七彩谷公司所主张的继续履行合同,明显强人所难,反而可以看出七彩谷公司明显就是为了圈钱而对外签订合同，从七彩谷公司在工商登记软件上的关联案件及本案财产保全的结果可以看出，七彩谷公司根本没有履行合同的能力；2.苏商公司应当退还招标代理费20万元，（1）关于招投标,事实上是该工程没有进行招投标,其公司未向苏商公司交过标书,此工程并非招投标法规定的必须招投标的项目,苏商公司庭审时提及的线下电话邀标也是虚构的,其也未正面回答是否有其他投标人参与,也没有提供任何标书及招标公告,另外根据招投标法第十条规定,招标仅分为公开招标和邀请招标，其中并无电话邀标的形式，（2）关于招标代理费,其公司与苏商公司之间并未签订书面的投标代理服务费合同,招标代理费仅在七彩谷公司与其公司于2020年10月28日签订的商务条件(中标付款条款)第五条中有体现,该条约定合同签订时,其公司需缴纳给招标代理公司20万元工程招标代理费,从字面意思也可以看出,该费用是招标代理费而不是投标代理费,工程的招标人是七彩谷公司,其公司是投标人,因此双方签订的由其公司支付招标代理费条款应当视为建筑工程施工合同的附属条款,如果主合同能够正常履行,其公司应当支付该费用,否则不应当支付。本案支付招标费的根源是七彩谷公司与其公司之间签订的施工合同,如因七彩谷公司原因导致合同无法履行,苏商公司应当退还20万元招标代理费,七彩谷公司应当在20万元范围承担连带退还义务。本案具有迷惑性的是苏商公司提供的中标通知书及承诺书,确实有其公司的盖章,实质上这些文书均是七彩谷公司及苏商公司一起提供随主合同等一起盖章,其公司为了签订2亿元标的的建设施工合同,无选择权,只能盖章,这与实务当中建筑工程甲乙双方的强弱地位也是符合的,另外,本案庭审中,七彩谷公司在2021年1月19日将注册地由水口镇甲埂村村委会变更,并将原法定代表人王自安变更,而王自安现仍然是苏商公司的股东,庭审中七彩谷公司的代理人对苏商公司的情况甚至比苏商公司的代理人更清楚,更有决策权,这一细节可以证实七彩谷公司与苏商公司的关系密切,均是借招标公司的名义收取钱款；3.本案虽有两个法律关系但是并不违反相关法律规定,可以合并审理。经过庭审查实,本案的所谓的招投标均与建筑工程施工合同等密不可分,唯一的招标代理费还是其公司与七彩谷公司约定的。根据最高院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知第五条第3款:存在多个法律关系时个案案由的确定。同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的,应当根据当事人诉争的法律关系的性质确定个案案由;均为诉争的法律关系的,则按诉争的两个以上法律关系并列确定相应的案由。因此可以看出,即使有两个法律关系,也可以合并审理，节约司法资源,减少诉累。

经审理查明：七彩谷公司经来安县水口镇2017年农业招商，承接七彩谷生态园项目建设。2020年10月29日，山南公司（乙方）为承包人，与七彩谷公司（甲方）为发包人签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：第一部分协议书一、工程概况。工程名称:来安县七彩谷生态园(玫瑰小镇)一期项目。工程地点:安徽省来安县。工程内容:道路、大门、广场、停车场、土建、地面以下管线、排水及相关工程承包内容(施工组织计划、施工顺序、分期标段、工程量调整由甲方书面批准后实施)。群体工程应附承包人承揽工程项目一览表(附件1)项目备案证号:来发改备案(2017)9号,项目编码:2017-340000-01-03-001210。资金来源:甲方自筹资金。二、工程承包范围。承包范围:道路、大门、广场、停车场、土建、地面以下管线、排水及相关工程承包内容,机电设备及大批量材料由甲方指定厂家品牌并把关质量价格监督,价格需甲方书面批准。三、合同工期。开工日期:以甲方书面通知日为准;揽工日期:开工之日起24个月竣工;合同工期:总日历天数按贰年天数确定。四、质量标准。工程质量标准:符合安徽省地方现行有关建设工程质量标准和规范要求。五、合同价款。金额(大写):暂定为人民币贰亿元整即200000000元(分期、分标段办理手续建设施工,由双方最终按实际施工完成的工程量审计结算为准)。六、组成合同的文件。组成本合同的文件包括:1.合同协议书;2.中标通知书;3.商务条件(中标付款条款)、补充协议书；4.本合同专用条款;5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7.图纸；8.工程量清单；9.工程报价单或预算书：双方有关工程的洽商、变更、签证等书面协议或文件均可视为本合同的组成部分。七、本议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、城工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效。合同订立时间:2020年10月29日，合同订立地点:江苏省南京市，本合同双方约定、经双方签字、盖章在签署的商务条件(中标付款条款)和补充协议生效后一并生效执行。第二部分通用条款通用合同条款引用住房城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0210)“通行合同条款”。第三部分专用条款一、词语定义及合同文件2.合同文件及解释顺序合同文件组成及解释顺序：建筑工程承包施工中标条件、工程承包施工补充协议书、工程施工合同等相关材料。4.图纸4.1发包人向承包人提供图纸日期和套数:正式开工前5天,提供贰套。4.2发包人对图纸的保密要求;乙方不得转借给第三方。使用国外图纸的要求及费用承担:/。……8.发包人工作8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作:三天内；（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间:已具备;（2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求:开工前七天或开工后完善；（3）施工场地与公共道路的通道开通时间和要求:已开通；（4）工程地质和地下管线资料的提供时间:需要时提供;（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间:开工前七天或开工后完善;（6）水准点与坐标控制点交验要求:开工前三天；（7）图纸会审和设计交底时间:开工前五天；（8）协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑的、构筑物(含文物保护建筑)、古树名木的保护工作:按通用条款执行；（9）双方约定发包人应做的其它工作:按实际发生情况协商解决。8.2发包人委托承包人办理的工作;提供办公室若干间及相关的办公设备,费用由发包人承担,按双方办理交接手续执行(不需要除外)。三、施工组织设计和工期10.进度计划10.1承包人提供施工组织设计(施工方案)和进度计划的时间:开工前十天；工程师确认的时间:开工前三天或收到上述报表后三天内；10.2群体工程有关进度计划的要求:不超过行业规则和定额工期……。

同日，山南公司（乙方）为承包方，与七彩谷公司（甲方）为发包方签订《建设工程施工承包补充协议书》，约定：一、工程造价：甲、乙双方商定,乙方承包甲方项目的工程总量暂定额：贰亿元人民币(分期、分标段实施，最终工程总量造价按实际完成工程量审计结算为准)。二、结算方式:双方根据安徽省建筑工程2018年施工定额(或最新定额取费),材料、机械及人工按施工当月滁州市和建筑材料市场信息价及人工机械最新指导价调整,市场信息价中没有的部分材料由发包人和承包人双方确定的市场采购价上浮10%作为该材料的采购单价计算审计,其他相关费用根据安徽省及滁州市相关文件规定执行,项目措施费取费标准按安徽省最新版费用定额执行,有费率上下取值的按中间值计算。其中土建按实际施工工程结算价下浮1%，园区道路、大门、给排水、广场及相关工程按实际工程类别下浮1%。本工程取费标准:按照图纸设施农业园区房建、园区道路给排水、钢结构、园林绿化工程规定标准取费,具体按实际施工工程类别审计取费并由甲方委托国家或政府认定资格的审计单位按实际工程类别进行审计结算，甲乙双方均无异议。三、付款条件和方式:(1)房建:见双方签订的《商务条件(中标付款条件)》执行。（2）园区道路广场、给排水工程：见双方签订的《商务条件(中标付款条件)》执行。四、履约保证:1、见双方签订的《商务条件(中标付款条件)》。2、在合同签订时交纳100万元履约保证金,拿《进场通知书》三日内交纳另外100万元保证金。乙方不交此履约保证金或不交足此款承担甲方项目延误损失,并自行承担此次前期洽谈等费用开支。五、本工程需跟踪审计,完成一个项目,审计完一个项目，审计时间在90天内(最终以国家规定时间为准)完成。如果拖延则视同认可乙方所报工程价款。本工程分标段施工,完成上一个标段施工后，方可进行下标段工序施工。标段分配方案按甲方书面文件执行。六、甲乙双方必须严格执行本协议第四条履约内容,不找任何借口拒绝执行。乙方进场后按甲方书面通知乙方进入工地指定地点筹备工程项目部办公室。七、乙方履约到位后,乙方在甲方处领取《开工报告》或称《开工通知书》手续,并进入甲方指定地点筹备工程建设项目部办公室,乙方须听从甲方指挥，乙方不得随意地点搭建临时工棚，否则，后果自行承担。八、乙方需严格执行国家和政府规定,并按业主甲方要求保质保量、安设)积极施工,做到无质量问题、无安全问题及无拖欠民工生活费工资。如有发生乙方承担相关责任。九、乙方承诺如发生治安、打架斗殴违法等事件，乙方愿意接受当地政府，相关部门的罚款处罚；如造成甲方项目停工等实际损失(经第三方认定)，乙方承担赔偿责任。十、本协议一式肆份,甲、乙双方各执贰份,经甲乙双方盖章后执行。本补充协议生效后,双方签订的《建设工程施工合同》方可同时生效。十一、本协议书条款如与甲、已双方所签订的《建设工程施工合同》内容相抵触,以本协议约定的内容为准。十二、为配合甲方工作,当甲方其他建设项目工程或其他工程施工任务赶工下来后,在同等条件下,乙方有配合甲方施工和调遣施工的义务,乙方不得拒绝,相关付款取费双方签订补充协议作为本合同及协议的附件执行。十三、施工合同和补充协议等文书签订后,乙方在甲方的协助下应及时到政府相关部门办理建筑施工备案、暂住证等手续,积的相关费用(含保险等)。未尽事宜，由双方另行协商。备注:1、乙方承包范围:道路、大门、广场、停车场、地面以下管线、排水、房建及相关施工承包内容。

山南公司与彩谷公司签订的《商务条件(中标付款条款)》约定：一、付款方式：1、施工进场第一个月按700万元产值完成后付款60%,其后付款节点按工程产值每满1000万元时付至60%。2、每满三个月时将剩余40%的产值按60%的比例追加支付。3、验收合格付至总产值的85%。4、工程决算审计结束后付至总结算价的97%。5、剩余3%作为保修金,待工程验收合格壹年后无息付清。二、总价下浮率1%。三、计价依据：参照安徽省2018年计价规范清单报价,材料价格参照施工当月的安徽省滁州市材料信息价,信息价没有的材料单价参照工程当地材料市场价。四、履约保证金：1、本工程合同履约保证金按200万元人民币上交甲方,在合同签订时交纳100万元履约保证金,拿进场通知书三日内缴纳剩余100万元履约保证金。2、关于履约保证金的退还,合同签订后满六个月时退还履约保证金100万元人民币,满九个月时退还剩余100万元保证金。五、合同签订时,乙方需交纳给招标代理公司20万元工程招标代理费。七彩谷公司与山南公司均在以上合同及商务条件上签名盖章确认。

山南公司于2020年10月29日向苏商公司出具《承诺书》，承诺于2020年10月30日向招标代理公司苏商公司支付代理服务费20万元。2020年10月30日，山南公司按照合同约定向七彩谷公司支付100万元履约保证金和向苏商公司支付20万元代理服务费。

2020年11月6日，七彩谷公司向山南公司送达进场通知书，山南公司在接到入场通知书后回函要求七彩谷公司提供该项目建设的审批文件，双方协商无果，形成纠纷。

另查明：2017年1月14日，来安县水口镇人民政府向来安县农委出具《关于七彩谷生态园项目入驻证明的函》，载明：“七彩谷生态园是水口镇2017年农业招商项目，项目选址在水口镇甲埂村，项目用地面积963.19亩，用地性质为流转农业用地，总投资10000万元，分三期进行。建设主要内容为：种植区设施建设10亩，水产养殖区设施建设10亩，蔬菜、水果、花卉、水产品等种养面积900亩。经水口镇人民政府研究决定，同意该企业入驻，并按相关规定完善合法手续。特此函告”。

2018年3月21日，来安县水口镇人民政府出具《水口镇2018年第一批设施农业用地会审表》，会审表载明：七彩谷公司在甲埂村××组申请流转土地面积963.2亩、申请用地面积9.23亩，申请建设项目和建筑面积为育苗房961.39㎡、农资仓库1213.32㎡、晒场306.33㎡、烘干房358.62㎡、分拣房1208.23㎡、设备房406.87㎡，用地为宅基地和林地，林地已报县备案1980㎡。会审意见:同意使用。

2018年4月11日，来安县发展和改革委员会对来安县七彩谷生态园（玫瑰小镇）一期项目进行项目备案，备案表载明该项目所属行业为农业，建设规模及内容为：一期项目总占地963.19亩,主要用于农作物种植、玫瑰花种植、水产养殖、畜禽养殖及相关生产、附属、配套设施等。其中种植区750亩，建设蔬菜恒温库50亩;水产养殖区193.19亩(含新建鳖池6000平方米、种蛋孵化室70平方米、稚鳖培养池和成鳖仿野生养殖示范地)，生态养殖区20亩。

苏商公司向山南公司出具一份《建设工程中标通知书》，载明：“经贵公司代表与我单位进行深入平等友好洽谈，双方商定的‘投议标条件’已原则符合甲方的《建设工程承包施工中标条件》（具体细节条款内容双方在施工合同及协议中约定）。现我单位正式通知贵公司：贵公司已中标我公司投资项目：来安县七彩谷生态园（玫瑰小镇）一期项目施工承包权。项目发改委备案编码：2017-340000-01-03-001210,工程暂估价2亿元人民币（分期实施建设）。请接到本通知书后7个自然日内（截至10月28日24时整）,携带公司证照资质授权等材料来我公司签订《建设工程施工合同》和相关协议等手续。如逾期，属乙方自动放弃，自行承担一切责任。特此通知”。落款日期为2020年10月21日。

2020年12月9日，来安县水口镇甲埂村村民委员会向七彩谷公司出具一份《证明函》，载明：“一、贵公司在我村投资的农业项目‘七彩谷生态园(玫瑰小镇）一期项目’，经水口镇2017年1月14日发文批准入驻，并按相关程序在来安县发展和改革委员会报批，项目备案证号：来发改备案【2017】9号、项目编码2017-340000-01-03-001210。二、因贵司投资的是农业项目，为此，对该农业项目可进行以下内容施工：1、道路（对原有老道路硬化施工，宽度不超过3.5米）;2、大门：进行钢结构施工；3、广场（水田植物种植广场）;4、停车场：对村庄边及原有老道路硬化临时停车场地施工平整；5、地面以下管线排水施工；6、池塘清挖；7、沟渠疏浚：8、钢构温室大棚等基础设施施工。三、涉及到占用建设用地建设烘干房、仓库、晒谷场，需按规定上报办理用地审批。以上内容请贵公司抓紧组织中标施工方开工建设，以免土地闲置造成农业项目经济损失”。该证明函另签字备注：“情况属实，涉及到占用建设用地的需办理用地指标审批。”

又查明：案涉项目占用范围内的土地属于农业用地，七彩谷公司未办理农用地转用审批手续，也未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。

上述事实，有山南公司提供的《建设工程施工合同》、《补充协议书》、《商务条件（中标付款条款）》、账户交易明细回单、收据、发票、函、《来安县发改委备案表》、全景效果图、图纸、说明；七彩谷公司提交的入驻证明函、水口镇农业用地会审表、《来安县发改委备案表》、《证明函》、《建设工程施工合同》、进场通知书、收领单、往来函、公开招标公告；苏商公司提交的《建设工程中标通知书》、承诺书；及山南公司、七彩谷公司、苏商公司的陈述等证据在卷佐证，足以认定。

本院认为，综合双方当事人的诉辩主张及其在庭审中的举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点为：一、案涉合同的效力问题？二、山南公司要求七彩谷公司退还履约保证金100万元和要求苏商公司退还招标代理服务费20万元及七彩谷公司在20万元范围内承担连带退还责任的诉讼请求能否得到支持？三、七彩谷公司要求山南公司缴纳100万元履约保证金及逾期利息的反诉请求能否得到支持？

对于争议焦点一，本案中，来安县七彩谷生态园（玫瑰小镇）一期项目于2018年4月11日在来安县发展和改革委员会进行项目备案。依据当时施行的《国土资源部农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）中规定，非农建设占用设施农用地的，应依法办理农用地转用审批手续，农业设施兴建之前为耕地的，非农建设单位还应依法履行耕地占补平衡义务。根据审理查明的事实，七彩谷公司流转的水口镇甲埂村××组土地属于农业用地，七彩谷公司与山南公司在合同中约定的施工内容以及山南公司提交的施工图设计内容均属于农用地转用范围，应当依法办理审批手续。七彩谷公司未办理农用地转用审批手续、未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，违反法律的强制性规定，故七彩谷公司与山南公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》、《商务条件（中标付款条款）》均属无效合同。七彩谷公司辩称山南公司提供的图纸并非双方最终确定的正式施工图纸，并另提交一份项目总平面图，主张涉案项目为农业用地，不需要进行审批。根据双方合同约定，图纸会审和设计交底时间为开工前五天，七彩谷公司于2020年11月6日通知山南公司进场，七彩谷公司未能提供证据证明其公司曾就该总平面图内容与山南公司进行协商变更，山南公司对此也不予认可，故本院认可山南公司提供的施工图纸为案涉工程的施工图纸，对于七彩谷公司的辩解不予采信。

对于争议焦点二，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。七彩谷公司未能办理审批手续致使案涉建设工程施工合同无效的情形下，七彩谷公司因该合同取得的财产应当予以返还。故对山南公司要求七彩谷公司退还履约保证金100万元的诉讼请求，本院予以支持。

对于招标代理费，本案为建设工程施工合同纠纷，山南公司主张苏商公司退还招标代理费，与本案审理的建设工程施工合同关系，属于不同法律关系。基于合同的相对性原则，苏商公司并非本案《建设工程施工合同》的相对方，苏商公司对此也辩称其公司与山南公司属于招投标代理服务法律关系。山南公司对于主张的招标代理费问题，可通过另行诉讼解决。因此，对山南公司要求苏商公司退还招标代理费并要求七彩谷公司承担连带退还责任的诉讼请求，本院在本案中不作处理。

对于争议焦点三，七彩谷公司主张该农业项目经过当地村民及村委会同意、镇政府许可并经过来安县发展和改革委员会备案，且按照双方合同约定，案涉工程的审批手续可在开工后完善，如涉及到需要完善相关手续,其公司会及时向备案管辖地水口镇政府办理，山南公司理应先进行工程前期施工，故要求山南公司继续履行合同，缴纳剩余的100万元履约保证金并支付逾期利息。根据审理查明事实，案涉项目的施工应当依法办理农用地转用审批手续，七彩谷公司所提交的备案、证明等材料并不等同于办理了农用地转用审批手续，七彩谷公司至今仍未能办理相关手续，致使合同无效。七彩谷公司主张涉案土地可以之后办理农用地转用审批手续的辩解并不能作为认定本案合同有效的依据，山南公司在该项目无审批手续的情况下拒绝进场施工并无不当。因双方签订的合同均为无效合同，故本院对七彩谷公司要求山南公司向其公司缴纳100万元履约保证金及逾期利息的反诉请求，不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告来安县七彩谷农业开发有限公司于判决生效后十日内退还原告江苏山南建设工程有限公司履约保证金100万元；

二、驳回原告江苏山南建设工程有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回反诉原告来安县七彩谷农业开发有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15600元，由被告来安县七彩谷农业开发有限公司负担；保全费5000元，由被告来安县七彩谷农业开发有限公司负担；反诉费6950.50元，由反诉原告来安县七彩谷农业开发有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审　判　长　　王焕东

人民陪审员　　潘万明

人民陪审员　　张云春

二〇二一年七月二日

法官　助理　　詹昌璐

书　记　员　　姚创慧

附：本案适用的相关法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

附二：履行执行款交付

开户行：中国建设银行来安支行

执行款专户：来安县人民法院

账号：34×××62