某某与江苏思远建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民事判决书

(2018)苏12民终1414号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1971年3月19日生，汉族，住泰兴市。

委托诉讼代理人：***，上海东炬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏思远建设有限公司，统一社会信用代码913212030602087192，住所地泰州市高港区刁铺街道扬子江北路58号。

法定代表人：邵震，总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏碧泓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐睿，***月城律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏思远建设有限公司（以下简称思远公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2017）苏1202民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.关于超期费用计算方式错误，无合同依据。脚手架工程成本包括租赁成本、运输成本、人工成本，不能依据钢管、扣件数量简单计算，且计算钢管扣件以挑为单位，按进场、拆除时间为节点，也极不科学，钢管扣件只要是***租赁的，实际使用的、闲置堆放的都要支付相关费用；计算依据错误，合同有明确的工程款计算依据，鉴定报告中的钢管、扣件量不准确且鉴定没有必要；计算方式违背合同约定，合同约定综合固定单价结算，不应当按照超期使用钢管、扣件的租赁费用的标准计算。2.零星工程遗漏签证单，2015年4月25日***、***出具了证明，证实部分工程发生于2015年4月3日至2016年9月20日，因存在签证单，***同意按钢管、扣件租赁费计算，合计231622.9元。3.超高搭设的花架梁实际使用了脚手架，一审判决未计算该工程量。设计图纸中不包括花架梁；合同关于超出的工程量有明确的约定，应当按实际完成的工程量结算；2016年9月25的证明能够证实施工过程中思远公司支付了花架梁部分工程款。4.一审判决未考虑***实际支出约4400000元，如按一审判决执行，***实际亏损1000000元。（二）一审判决适用法律错误。一审判决未列明法律依据，实际适用法律时，按建筑设备租赁合同法律规范适用建设工程法律纠纷，导致计算方式、事实认定均出现错误。（三）一审审理程序错误。在进行工程造价鉴定时未就工程审价的方向对***进行释明，导致本案审价发生根本性错误；签证单有复印件提交，但庭审中对复印件没有进行释明。

被上诉人思远公司辩称：一审判决认定事实清楚；本案系建设工程分包合同纠纷，适用最高院的相关司法解释是正确的；一审程序合法，申请鉴定是***提出的，鉴定报告作出后***也没有提出异议。综上，请求驳回上诉，维持原判。

思远公司向一审法院起诉请求：1、判令***立即返还超付的工程款817998.76元；2、***承担本案的诉讼费用。

***向一审法院反诉请求：1、判令思远公司给付罗玉虎724681.83元；2、诉讼费用由思远公司负担。

一审法院认定事实：2014年，思远公司（甲方）与***（乙方）签订工程分包合同，约定甲方将泰州阳光瑞城5#、7#、9#楼及地下车库、人防工程中的架子工程分包给乙方。合同中约定：本工程采用工序分包的模式，综合固定单价结算，按工程建筑面积49.5元/平方米计算价款；工作内容包括本工程所需钢管、扣件的提供，整个工程的临边洞口防护的搭拆，……，及本工程所有需要搭设架子的地方。如现场实际发生工程范围外的零星用工，双方约定按180元/日计算。合同双方同时约定脚手架的使用时间为11个月。合同签订后，***组织人员进场施工，思远公司陆续支付工程款。上述工程于2016年11月30日通过单位工程竣工验收，单位工程竣工验收证明书载明建筑面积为55166平方米。现思远公司与***因案涉建设工程分包合同发生纠纷，致涉讼。庭审中，思远公司、***经对账一致确认：思远公司已经给付***工程款1307500元，返还保证金300000元，垫付租赁费1522614.71元。思远公司还主张其代罗玉虎垫付工人工资、安全网货款、运费合计658780元，***对给付方名森的50000元工资有异议，对其余部分无异议。双方对钢管脚手架的搭设、拆除时间节点亦达成一致。审理中，***申请对阳光瑞城5#、7#、9#楼外墙钢管脚手架工程的钢管、扣件使用数量进行鉴定，一审法院遂委托江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司进行鉴定，鉴定结论为：1、5#楼标准层钢管数量3145.04米、扣件数量1806个，构架层钢管数量5833.54米、扣件数量3350个；2、7#楼标准层钢管数量3200.59米、扣件数量1839个，构架层钢管数量5937.72米、扣件数量3412个；3、9#楼标准层钢管数量3170.9米、扣件数量1822个，构架层钢管数量5881.83米、扣件数量3378米。江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司结合常规做法给出电梯井字架的参考估算工程量：每栋楼钢管2432米、扣件832个。

一审法院认为，***个人不具备建设工程施工劳务资质，但其已实际按照工程分包合同履行施工义务，案涉工程亦已竣工验收合格，故其主张工程款，符合法律规定。关于工程量，***主张以建设工程规划许可证记载的面积为实际施工面积，思远公司认为应当以工程竣工验收证明书记载的面积计算实际施工面积，建设工程施工过程中受自然环境、施工条件等多方面影响，实际施工与规划设计会产生一定的差异，实际施工面积应当以竣工后验收面积为准，故本案合同内工程量确定为55166平方米。***还主张超高搭设的女儿墙应当计算工程量，无合同及法律依据，不予采信。关于工程单价，***主张51元/平方米，仅提供一名证人到庭作证，且与合同约定不符，不予采信。参照合同约定，确定本案建设工程分包合同内工程单价为49.5元/平方米，则合同内工程款核定为2730717元。关于一层二次重复搭设问题，根据评估报告、2016年10月10日的签证，综合考虑后认定一层应当存在二次重复搭设的事实，二次搭设的施工面积及单价参照上述签证记载的数额确定，则对应工程款核定为20035.5元。关于合同外零星工程，思远公司认可1#配电房护线架等部分零星工程价款共计76675元，对此予以确认。***还主张其他零星工程169271.76元，提供了有***、***、***等人签字的签证单证明增加工程量。思远公司对***签字的签证单予以认可，但要求按照***核定的工程量计价，对此予以支持。对于***、***等人的签证，思远公司不认可其效力，但根据***提供的消防应急预案、会议纪要等证据，应当认定***等人系案涉项目的管理人员，故陆玉应等人签字的签证单亦对思远公司产生约束力。综上，核减部分***未认可的工程量后，确定***主张的其他零星工程价款为140866.2元。关于木工支撑系统工程，***认为木工支撑系统是本案工程分包合同之外的增加工程量，但未能提供对应的签证单或补充合同等证据佐证，且本案合同明确约定范围包括本工程所有需要搭设架子的地方，故对***此主张不予采信，木工支撑系统属于本案工程分包合同范围，不应当重复计算工程量。关于***主张赔偿的钢管、扣件损失，仅对有***、***等人签字确认的部分予以认定，据此核定损失为32634.96元。关于超期使用钢管、扣件的租赁费用，***主张按照楼为单位计算，案涉工程采用悬挑脚手架，按照施工操作过程，应当以挑为单位计算超期费用。根据工程造价咨询报告书核定的钢管、扣件数量以及双方当事人确定的进场、拆除的时间节点，以挑为单位，核定外墙悬挑脚手架超期使用钢管、扣件的租赁费用为77569.74元。关于电梯井超期使用钢管、扣件的租赁费用，根据工程造价咨询报告书提供的参考工程量，核定超期租赁费用为6300.1元。***还主张损坏钢管、扣件的超期租赁费用4111.13元，合法有据，亦予以支持。关于思远公司已付款项，双方当事人对思远公司已付工程款1307500元、垫付租赁费用1522614.71元均无异议，予以确认。关于思远公司给付方名森的50000元，收条上没有***或其代理人的签字，***亦不予认可，故该笔款项不应当计入本案工程款。对于思远公司垫付的其他工人工资、安全网款、运费合计608780元，罗玉虎无异议，予以确认。关于思远公司主张的圆钢材料款，仅对***或其代理人***签字确认的部分予以认定，据此核定为16140元。综上，思远公司已付款项合计为3455034.71元，而工程总价款、超期租赁费用、钢管及扣件材料损失合计为3088909.63元，思远公司超付366125.08元。现思远公司要求返还超付工程款，合法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条规定，判决：一、罗玉虎于判决生效之日起十日内返还思远公司超付工程款366125.08元；二、驳回思远公司的其它诉讼请求；三、驳回***的反诉诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费11980元、保全费4770元，合计16750元，思远公司负担10620元，***负担6130元；鉴定费12000元，由思远公司、***各半负担；反诉受理费11046元由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交以下证据：1.零星工程签证单即***、***出具的证明一份，证明一审判决遗漏了相关工程款的计算；2.花架梁照片3张，证明***的高度是5.8米，施工图纸中花架梁没有这么高，工程量是增加的，应当由思远公司承担这部分费用。被上诉人思远公司质证认为，证据一不属新证据，且证据存在篡改的情形，逻辑和内容上都存在问题；证据二亦不属新证据，且花架梁不计算建筑面积，合同约定以工程的建筑面积计算价款，因此***主张这部分工程款没有事实和法律依据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案****个人不具备建设工程施工劳务资质，但其已实际按照工程分包合同履行施工义务，案涉工程亦已竣工验收合格，其主张工程款符合法律规定，一审判决认定工程总价款、超期租赁费用、钢管及扣件材料损失合计为3088909.63元，对照思远公司已付费用，判令***返还超付工程款366125.08元，并无不当。***上诉认为超期费用计算方式错误，因其在一审期间的反诉主张之一即为思远公司支付超期使用钢管、扣件租赁费，案涉工程采用悬挑脚手架，一审法院根据工程造价咨询报告书核定的钢管、扣件数量以及双方当事人确定的进场、拆除的时间节点，以挑为单位，核定外墙悬挑脚手架超期使用钢管、扣件的租赁费用，并无不当，故对***的该上诉主张不予支持。***上诉认为零星工程遗漏签证单，但其在二审期间提供的书面证明的落款时间与该证明载明的部分工程发生时间之间存在矛盾，其在一审期间仅提供了该证明的复印件，且思远公司亦对该证明内容的真实性提出异议，故对***的该上诉主张不予支持。***上诉主张超高搭设的花架梁应计算工程量，根据《建筑工程建筑面积计算规范》的相关规定，花架梁不应计算建筑面积，而案涉建设工程分包合同约定依照建筑面积计算工程量，故罗玉虎的该上诉主张无合同及法律依据，应不予支持。***认为一审未考虑其实际支出的上诉主张无事实和法律依据，亦不予支持。此外，一审适用法律正确、审理程序合法，***所持一审适用法律错误、审理程序错误的上诉理由亦不能成立。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11980元，由上诉人***负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年八月二十七日

书记员**