琢景（上海）农业科技有限公司与江苏苏禾建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省无锡市中级人民法院

民事案件裁定书

（2021）苏02民终1988号

上诉人琢景（上海）农业科技有限公司（以下简称琢景公司）与被上诉人江苏苏禾建设发展有限公司（以下简称苏禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理完毕。

琢景公司的上诉请求：撤销一审判决,依法改判或发回重审。事实和理由：1.2017年12月4日琢景公司承揽的工程已具备竣工验收条件并按约向苏禾公司提出验收申请，苏禾公司未按约进行验收。12月29日琢景公司与苏禾公司完成了现场验收，验收完成后苏禾公司未提任何异议。2018年1月19日琢景公司应苏禾公司的无理要求再次提交验收申请，苏禾公司未作出回复。4月15日苏禾公司再次拒不按合同约定付款，琢景公司再一次应苏禾公司的无理要求提交复验申请，苏禾公司未作任何答复。直至2019年1月23日双方签订补充协议，苏禾公司未作任何回复，也未提出异议。合同约定苏禾公司应于琢景公司通知验收之日起5日内进行验收。苏禾公司不按约进行验收，应视为案涉项目已完成竣工验收。2.承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助义务，琢景公司多次向苏禾公司发函要求其履行协助义务，苏禾公司不回复也不履行协助义务，琢景公司可以履行解除合同。3.补充协议并非琢景公司的真实意思，是在苏禾公司拒不付款的情况下签订，琢景公司按补充协议的约定进行了整修、提交了种植方案、签证部分审计资料，但苏禾公司未按约支付前一年养护费等义务，再次违约。4.2017年9月22日琢景公司即将完整的鉴证资料按苏禾公司要求提交给钱达签收，由苏禾公司法定代表人陈杰及现场代表史汉斌确认。补充协议约定业主保证施工方提供全套资料后3个月内审计结束，苏禾公司仍未履行审计及付款义务。在一审庭审中双方均认可鉴证工程无需司法鉴定。一审法院以琢景公司未申请鉴定为由驳回琢景公司的诉讼请求无事实依据。农业项目具有特殊性，一审中不具备鉴定条件，现琢景公司申请对非农业项目进行鉴定。

苏禾公司辩称，案涉工程未通过最终验收，琢景公司在2018年4月15日向苏禾公司发函明确了案涉工程未能验收。双方于2019年1月22日又签订了补充协议，补充协议再次明确了涉案工程未达到竣工验收的要求，因此琢景公司认为工程已经竣工验收并主张相关的款项与事实不符，苏禾公司的付款金额已经超过合同约定的总价，琢景公司认为案涉工程存在增项或减项，应当进行司法鉴定审计，但一审中琢景公司明确不进行鉴定评估，故签证工程量无法确定，琢景公司主张的款项无事实依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

苏禾公司向一审法院起诉请求判令：1.琢景公司继续履行合同，及时进行整改，按施工图纸及效果图要求通过验收；2.要求琢景公司支付苏禾公司违约金5187000元。诉讼中，苏禾公司向法院申请撤回起诉，一审法院已裁定准许苏禾公司撤回起诉。

琢景公司向一审法院提起反诉请求：解除双方于2017年2月9日签订的《温室改造、农业景观工程合同》；解除双方于2019年1月22日签订的《合同》；判令苏禾公司支付工程款462.2961万元及逾期付款利息49.6696万元（自2017年起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2020年3月6日）。

一审法院查明的事实：2017年2月9日，苏禾公司（甲方）与琢景公司（乙方）签订《温室改造、农业景观工程合同》一份，约定工程名称竺山湖生态休闲温室景观绿化种植工程；承包方式劳务、机械及材料总承包；合同工期120天，开工日期2017年2月15日；合同价款（含税）1729万元，其中1.室内景观工程造价950万元，2.绿化种植造景工程779万元；合同价格固定总价合同（根据施工图纸内容及效果图纸确定施工作业范围，合同工程总造价包括全部配置和工程所涉及工作范围产生的所有费用），施工图纸及效果图内容之外的增加施工作业范围经甲乙双方确认造价后施工；质量标准1.符合（工程相关施工质量验收规范）标准并满足甲方的使用要求。2.乙方根据本合同附件甲方确认方案、施工图、效果图及工程量清单进行施工（并不限于工程量清单内容最终按施工图纸及效果图验收），并根据国家有关的温室工程及温室内部农业景观施工规范要求或行业惯例进行施工，保证工程质量。3.所栽苗木质量必须符合工程要求，苗木工程质保期为3年……5.对室内栽植的花卉植物，多年生的，乙方包活3年；一年生草本及蔬果类，乙方按清单要求按季节及时调整确保自验收合格之日起3年内覆盖率达到98%约定要求。6.保证栽植的绿化苗木、草坪、草花达到合同及效果图要求，未达到要求的应及时整改，并负责日常管护，费用已包含在本合同内。7.甲方指派史汉斌为甲方驻工地代表，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续及其它事宜。8.乙方指派王永宏为乙方驻工地代表，全权代表乙方组织施工，安全、保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜；工程款支付：合同签订后施工机械，材料及人员进场8-10天内付合同价的10%；合同完成50%工程量付合同价的20%；工程完成80%付合同价的30%；工程完成95%付合同价的20%；工程安装结束完成验收付至合同价的95%，余5%转换为质保金，工程质保期为验收合格之日起3年，质保金预留90万（分三年支付），每一年度维护周期满后10日内按30万元/年支付，直至付清；甲方每次支付工程款前，乙方应按照甲 方要求提供相对应11%增值税工程专用发票；验收与移交：本项目采用双方共同查验的方式进行验收，验收地点为工程所在地，双方应于乙方书面通知甲方对工程予以验收之日起5日内进行验收；由于本工程是农业设施及现代农业景观工程，本项目不适用采用建筑规范进行验收；验收过程中或质保期内发现非因甲方不当使用造成的质量问题，甲方需在发现该等质量问题后及时以书面形式通知乙方，乙方收到甲方通知后，要及时组织人员进行处理。若在验收过程中发现前述质量问题，则乙方应待该等质量问题处理后再行通知甲方验收；在工程竣工验收资料完备之日起5天内，乙方应书面通知甲方进行验收。验收合格后，双方签订《工程移交书》后，视为工程移交完毕；工期与进度：因乙方原因，不能按照合同约定的竣工日期竣工，工期延误，乙方应承担赔偿责任（因甲方原因延误工期顺延），赔偿金合同总价的5‰/天等内容。 2018年1月19日，琢景公司王永宏向苏禾公司发送工程竣收报告邮件。同年4月15日，琢景公司王永宏向苏禾公司发送了工程复验申请函一份，上载明：据2018年2月5日工程验收未尽事宜，我司已按要求调整到位，并回复业主工程进度催促函，具体内容如下：1.所有配电柜竣工图及相关系统配置图等资料已准备到位；2.蔬菜种植区杂草已清除，换季品种已调整；3.补光区已按合同约定种植完成；4.补光区电器配套设备已安装到位。以上内容均已整改到位，请总包单位邀请业主单位尽快复验，我司经济压力较大，材料商和分包商催款焦急，我司已无力应付，请总包及业主单位谅解。 2019年1月22日，苏禾公司（甲方）与琢景公司（乙方）签订《合同（补充协议）》一份，约定：乙方同意业主和发包方就余下20%的工程款及签证余款作如下分配支付：2017年2月琢景公司签订施工的江苏金山环保《竺山湖生态休闲温室景观绿化种植项目工程》合同，合同内以及签证工程施工已全部结束，因3#棚种植因季节性换茬未能达到符合施工合同、效果图要求及竣工验收要求。我方承诺在2019年3月份内把自然损耗及施工不到位的地方整修到位，苗木养护、果蔬种植及维保及种植要求等其他相关要求，仍按原合同约定条款执行，养护期间果蔬种植及种植要求根据季节由乙方提供书面方案，业主书面签字同意种植，果蔬成熟后乙方及时通知业主收割（养护期至2021年12月份）。我方同意20%的合同余款及签证项目余款以10%比例下浮结算，签证项目同意审计结算（业主保证在施工方提供全套资料后3个月内审计结束，原合同20%余款在2019年春节前支付合同内12.5%的工程款，签证部分等业主审计结束15个工作日内支付至95%，余款作为保修金以按三年平均支付，最后一年的保修金在保修期满后无质量问题在15个工作日内一次性付清）等内容。 2019年1月23日，琢景公司向苏禾公司出具《承诺函》一份，承诺的整修、养护及工程款结算内容与上述《合同（补充协议）》内容一致。上述事实，由双方均提供的《温室改造、农业景观工程合同》、《合同（补充协议）》、苏禾公司提供的邮件、《承诺函》等证据及当事人陈述在卷佐证。 关于反诉请求1解除合同及反诉请求2解除合同补充协议，琢景公司提出，其公司已履行合同主要义务，但苏禾公司经其公司多次催要后仍拖延付款，以行为明确表示不履行债务，故其公司有权按合同法第94条规定，行使解除权。补充协议签订后，其公司进行了苗木养护，如修剪三角梅、种植季节性果蔬、通知业主采收、垃圾覆盖等。整改后，其公司发书面材料给苏禾公司，但苏禾公司没有回复。琢景公司为证明是苏禾公司的原因造成工期延误、其公司已履行合同主要义务，提供了其自行制作后通过邮件发送的项目联系单及微信聊天记录，包括： 1.2017年2月19日，王永宏发给苏禾公司陈杰的二期温室蔬菜种植方案，琢景公司在该方案中对二期蔬菜种植品种可行性方案提出了10点建议。 2.2017年3月30日，王永宏发给苏禾公司史汉斌的“竺山湖景观工程联系单2017年3月30日前文件汇总”邮件，琢景公司主张发送了编号为Z-03号工程联系单，其中第4点为：关于地源热泵房位置（生态休闲景观温室西南角），影响整体园区效果；在温室内部排布地源热泵井及检修井（2*1M），影响温室内景观施工工期及整体效果。证明地源热泵工程施工位置发生重大变更导致工期延误。 3.2017年3月21日，王永宏发给苏禾公司史汉斌Z-08、Z-09、Z-10的工程联系单，其中Z-08联系单上载有一期及二期喷灌主水管、电源接入口、电线工程量，图纸无说明，清单无内容，且育苗室仓库无电源及水源接入；我公司根据现场施工情况及节约成本建议…… 4.2017年4月7日（星期五），王永宏发给苏禾公司史汉斌的温室改造工程周报（2017年4月6日至2017年4月13日），内容包括：一、上周完成情况，4个项目内容（包括4地源热泵水平管安装）对应总工程量均载明“已完成”；二、计划未完成原因（包括补救措施）部分未填写内容；证明至4月13日地下部分未完成，直接影响其公司进场。一切措施降低景观温室运营成本的指导思想下，未正常使用地源热泵进行降温……，证明温室先天条件仍未达到种植要求，苏禾公司不允许正常运行地源热泵（能耗过大），严重影响植物生长，其公司提出的合理种植要求对方未配合。 9.2017年9月22日，微信发给苏禾公司陈杰的付款申请单，证明其公司向苏禾公司催款。 10.2017年12月4日，王永宏发给苏禾公司陈杰的“工程竣工验收申请表”邮件，证明其公司请求验收。 11.2017年12月20日的微信聊天记录，其中有“群公告，苏禾建设竺山湖项目部将于2017年12月30日对本项目进行整体验收，望各单位重视自查补缺和维修，履行合约”，证明2017年12月30日项目进行了验收。 12.2018年8月24日，王永宏发给苏禾公司陈杰的“致总包及业主的函”的邮件，内容：2017年2月15日琢景公司与苏禾公司签订的工程名称：竺山湖生态休闲温室改造、配套项目工程施工分包合同。我公司已全部履行合同约定的义务，并于2017年7月15日将竣工工程交付使用，提请建设单位江苏金山环保集团有限公司、总包单位苏禾公司进行验收。建设单位及总包单位提出整改意见，我公司在2018年2月10日全部整改完成。向贵单位提出复验申请，验收申请及资料已全部交到总包单位及建设单位，但你单位迟迟不予验收，并在竣工后2017年7月15日起实际使用该工程项目……证明其公司对苏禾公司提出的问题进行回复。 13.邮件发送的2017年2月至3月的会议记录6份、2月至5月施工周报，证明工程延误责任在苏禾公司。 14.现场照片，证明施工完成后现场视觉效果。 15.赶工照片，证明其公司加班赶工。 16.报纸及领导视察照片，2017年8月24日宜兴日报2版载有“宜兴观光农业再添新亮点”文章，内容为“经过一年多时间的努力，由江苏金山环保科技有限公司投资、位于××镇××村××室大棚近日基本建成。大棚暂定名为南方植物与农业科技展示馆，委托琢景上海农业科技有限公司负责设计、种植和管理……”，证明2017年8月24日景观种植效果进入宣传期，已投入运营。 17.2019年10月13日，其公司发给苏禾公司的“关于竺山湖生态休闲温室景观绿化种植工程养护期间的情况说明及回复”，上载有“2017年2月15日琢景公司……我公司已按约履行了合同约定的义务，并且于2017年12月经建设单位及总包单位共同验收交付使用至今……”证明其公司对苏禾公司的要求进行说明。 18.2017年7月26日微信聊天记录，证明签证工程已完成90%，其公司申请支付进度款，但苏禾公司未支付；2017年9月22日，其公司制作的签证工程量结算汇总、工程资料签收、结算书，证明签证确认工程均已完成。 19.项目微信聊天记录，证明工期延误是苏禾公司原因、苏禾公司未支付相应工程款及琢景公司催款情况。 20.景观照片，证明苏禾公司所称景观无效果、无运行不是事实。 21.养护期款项催款函，证明苏禾公司不支付相关款项。 22.2019年5月28日，王永宏向苏禾公司陈杰发送的“温室改造建议方案”、“温室大棚常用降温技术”邮件，其公司在前期就提出大棚存在缺陷，苏禾公司在2019年5月还在要求其公司提供解决方案，证明苏禾公司投入使用的大棚存在重大缺陷，不能满足种植物生长需要。 23.图片，证明二期温室的设施及蔬菜在温室顶部改造施工时件不符合种植要求。签订合同时其公司提供了效果图，双方也约定按效果图进行验收，业主基于效果图期待才投资几千万元涉案项目，但现场与效果图相差甚远。 关于反诉请求3支付工程款4622961元，琢景公司主张：1.合同工程总价1729万元，已支付14500830元（其中750万元已开票），苏禾公司代缴税693775.94元（未开票部分7000830元÷1.11×0.11），苏禾公司应退还已开具给宜美公司750万元发票的税额差132743.36元（琢景开具给宜美公司750万元增值税发票税率为13%，其中价款6637167.97元、税额862832.03元，但合同约定税率为11%，多支付2%的税额，即6637167.97元×2%=132743.36元），合同内工程款结欠2228137.42元（17290000-14500830-693775.94+132743.36）；2.签证工程总价6087797.46元，苏禾公司支付3360000元，苏禾代扣税额332972.97元（3360000元÷1.11×0.11），签证部分结欠工程款2394824.49元（6087797.46-3360000-332972.97）。同时，关于签证工程价款6087797.46元，琢景公司提供自行制作的结算书（共35项，内容包括道路铺装变更、灌溉过河管道预埋、增设厕所、增加灌溉设备及首部、补光区增项、外围植物种植增加等，其中增加种植物为7项，仅2项已完成，有相应价款（65356.6元），其他4项均注明“待适宜种植季节一并种”，无价款，水质及土壤检测、农用拖拉机各1项、其余均为施工类），苏禾公司对此不予认可，琢景公司则提出农业项目具有特殊性，绿化、蔬菜的自然生长规律决定已无法还原至2017年竣工时的原始状况，客观上达不到鉴定条件，合同也约定不需要审计，故其公司不申请对签证工程造价鉴定。 关于已付款，双方一致确认下列付款： 1.业主方无锡宜美蓝藻资源开发有限公司（以下简称宜美公司）直接支付琢景公司750万元，琢景公司则直接向业主开具了750万元的增值税发票（货物或应税劳务、服务名称栏内载明为苗木、税率13%，750万元为价税合计金额）。 2.苏禾公司支付至琢景公司法定代表人王凌锋个人账户1036.083万元（最后一笔170万元在2017年2月2日支付），该部分未开票。（其中170万元系承兑贴息后支付，贴息2.5%计4.359万，苏禾公司主张当时琢景公司同意承担贴息，而琢景公司则提出，当时其公司已承担了2万元贴息）。 3.合同内的蓄水池由案外人施工，苏禾公司直接支付了案外人15万元。 4.苏禾公司主张未开票部分应扣合同约定税金11%，即114.4486万元（到账款项×11%），琢景公司提出税金计算方法不对，应按到账款项÷1.11×11%计算。 一审法院认为，苏禾公司与琢景公司签订的合同及补充协议合法有效，对双方具有约束力。关于反诉原告琢景公司要求解除双方签订的合同及补充协议的请求：琢景公司反诉主张苏禾公司在2017年12月24日验收时提出无理要求并拒绝付款，但其公司在2018年4月15日向苏禾公司发送了工程复验申请函上载明“据2018年2月5日工程验收未尽事宜，我司已按要求调整到位”，在之后的2019年1月22日的补充协议中也明确未项目达到竣工验收要求，在此之后苏禾公司又多次发函要求其整改，而琢景公司并无提供证据证明涉案项目在2017年12月24日已完成竣工验收，故其主张的上述事实不成立。因涉案项目至今未完成竣工验收，而双方合同约定工程完成验收前工程款付至合同价的80%，合同价为1729万元，而增项（签证）工程至今未结算，即使按琢景公司主张的签证工程价款，琢景公司认可的苏禾公司的总付款及税金也达到总工程款的80%；另外，双方签订补充协议后，苏禾公司也按约定向琢景公司支付了170万元，故琢景公司提出的苏禾公司经其公司多次催要后仍拖延付款，以行为明确表示不履行债务，其有权依法解除合同及补充协议的主张不成立，不予支持。 关于反诉原告琢景公司主张的工程款：首先涉案工程至今未完成竣工验收，不符合合同约定的支付剩余款项的条件；其次，工程总造价至今未确定。其中签证工程部分，根据琢景公司提供的结算资料显示，签证工程绝大部分为施工内容而非农业种植项目，该部分工程造价在双方未进行结算的情况下应进行工程造价鉴定，而琢景公司又明确表示不申请鉴定该部分工程造价，琢景公司应对此承担举证不能的后果，故现工程总价款无法确定，对琢景公司要求支付工程款的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第三款之规定，该院判决：驳回琢景公司的反诉请求。反诉案件受理费69047元（减半收取），由琢景公司负担。 经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，2017年9月22日琢景公司将35份签证工程结算书交付给苏禾公司，由苏禾公司钱达签收。苏禾公司认可钱达是公司员工，但钱达的接收行为并不是对文件内容的认可，钱达也无权对文件内容认可。 本案的争议焦点为，案涉工程是否应视为已验收合格，琢景公司完成的签证工程价款应如何确定。 本院认为，苏禾公司（甲方）与琢景公司（乙方）签订《温室改造、农业景观工程合同》的内容为农业设施及现代农业景观工程的施工，故本案的案由应为建设施工合同纠纷。案涉工程应视为已验收合格，应对琢景公司完成的签证工程量进行确定并进行工程造价审计鉴定。理由：1.合同约定双方应于琢景公司书面通知苏禾公司对工程予以验收之日起5日内进行验收。虽然琢景公司一审中提供了2017年12月4日琢景公司王永宏发给苏禾公司陈杰的“工程竣工验收申请表”邮件，以证明其公司请求验收，但2018年1月19日琢景公司王永宏向苏禾公司发送工程竣验收报告邮件，表明该次验收未验收合格。同年4月15日琢景公司王永宏向苏禾公司发送的工程复验申请函表明，2018年2月5日双方对案涉工程进行了验收，但该次验收尚需整改。琢景公司表示已按要求整改到位，请总包单位邀请业主单位尽快复验。故琢景公司关于2017年12月29日琢景公司与苏禾公司完成了现场验收的主张，缺乏事实依据。苏禾公司作为发包方在收到琢景公司的验收通知后，应按约及时进行验收，并在合理期间内验收完毕或提出异议，其怠于通知的，应视为验收合格。2018年4月15日，琢景公司王永宏向苏禾公司发送了工程复验申请函一份，苏禾公司收到该工程复验申请函通知后，既未出具验收报告也未在合理期间内提出异议，且实际使用了案涉工程，案涉工程应视为验收合格。2019年1月22日，苏禾公司与琢景公司签订《合同（补充协议）》，就20%的工程款及签证余款等事项作了补充约定，补充协议载明因3#棚种植因季节性换茬未能达到符合施工合同、效果图要求及竣工验收要求。琢景公司承诺在2019年3月份内把自然损耗及施工不到位的地方整修到位，苗木养护、果蔬种植及维保及种植要求等其他相关要求，仍按原合同约定条款执行。《合同（补充协议）》已是在琢景公司提出工程复验申请后9个月左右，故该承诺应认定为验收合格后，琢景公司在维护期内作出的质保承诺。 2.案涉合同的价款主要分为两部分，一是合同价格固定总价部分，即案涉室内景观工程造价950万元，绿化种植造景工程779万元；二是固定总价外签证部分的价款，即施工图纸及效果图内容之外的增加施工作业范围经双方确认造价后的价款。苏禾公司与琢景公司签订《合同（补充协议）》约定，签证项目同意审计结算（业主保证在施工方提供全套资料后3个月内审计结束）。2017年9月22日琢景公司将35份签证工程结算书交付给苏禾公司，由苏禾公司钱达签收。苏禾公司认可钱达是公司员工，但钱达的接收行为尚不能认定为对文件内容的确认。一审中，琢景公司未申请对签证部分进行审计，二审中，其提出申请对签证部分价款进行审计。当事人逾期提出鉴定申请，申请鉴定的事项对案件基本事实的认定有重大影响的，可予准许，但应当依法予以训诫、罚款。琢景公司提出的审计申请，对案件基本事实的认定有重大影响，故对其申请可予准许，审计前还应对哪些部分是合同固定总价外的签证工程进行确认，再对签证工程进行工程造价审计鉴定。由于琢景公司逾期举证，导致本案基本事实不清，故本案应发回重审。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销宜兴市人民法院（2020）苏0282民初684号民事判决； 二、发回宜兴市人民法院重审。 二审案件受理费138094元，已由琢景公司预交，本院予以退回。

审判长　　缪凌 审判员　　胡伟 审判员　　钱菲

书记员　　周咪