某某盛房地产开发有限公司、江苏通泰建筑工程劳务有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽11民终1270号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***盛房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区双兴路125号。

法定代表人：杨立鸣，该公司经理。

委托诉讼代理人：任岩，该公司职员。

委托诉讼代理人：高艳，辽宁公理律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：江苏通泰建筑工程劳务有限公司,住所地：江苏省盐城市城南新区新都街道人民南路5号国际创投中心1201室。

法定代表人：万社林，该公司董事长。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：李方辉，男，1977年10月6日出生，汉族，个体工商户，住江苏省宿迁市宿城区。

委托诉讼代理人：胡仁田，男，汉族，1973年9月30日出生，涉案工程现场负责人，住安徽省六安市裕安区。

委托诉讼代理人：徐蕊，辽宁芳诚律师事务所律师。

上诉人***盛房地产开发有限公司（以下简称弘盛公司）因与被上诉人江苏通泰建筑工程劳务有限公司（以下简称通泰公司）、李方辉建筑工程合同纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2020）辽1102民初2266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***盛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人任岩、高艳，被上诉人江苏通泰建筑工程劳务有限公司的法定代表人万社林及被上诉人李方辉的委托诉讼代理人胡仁田、徐蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人弘盛公司的上诉请求：一、要求二审驳回原审判决，发回重审或改判。二、要求被上诉人依据总合同书第十三条14款约定给付该由被上诉人应承担的款项329334.40元。三、要求被上诉人承担未完工程量和质量不合格的费用。四、支持原审反诉请求：1、要求被上诉人返还上诉人多付款项4245343.40元。2、要求被上诉人应向上诉人提交符合上诉人财务要求的16140848.00元发票。3、要求被上诉人应向上诉人提交工程竣工验收所需的全套资料。事实理由：一、李方辉主体资格不适格。原审认定李方辉为实际施工人错误，实际适格的主体应当是上诉人与江苏通泰建筑工程劳务有限公司。双方签订的合同合法有效。原审以合同注明双方签字盖章生效，依据该合同上诉人法人代表签字没有上诉人盖章，认定合同无效是不适当的。法律规定法人代表的行为是代表法人单位的，法人代表签字合同依法生效。至于盖章与否不影响法律效力，所有单单凭这一点，原审法院认定合同无效不适当，请求二审法院认定合同合法有效。李方辉不是实际施工人，没有独立诉权。二、根据《总合同书》十三条十四款的约定，下列费用应当由被上诉人承担：超出额定损耗率以外的超出部分甲供材由原告全部承担，原告超过定额损耗超领取甲供材金额为130246.00元；原告未缴纳水电费金额为55792.40元；在原告存在违规操作造成罚款金额为11250.00元；造成其他班组施工成本增加费用金额为132046.00元，以上款项共计329334.40元。三、被上诉人返还上诉人多拨付的工程款4245343.40元。该案工程合同造价为18046437.00元，未施工2441711.00元，实际已完成产值15604726.00元；按《施工劳务合同》第六条6款及《总合同书》第六条3款的规定，若因反诉被告原因竣工验收没通过，工程总价款只支付到完成工程量的80%，所余20%工程款不再支付，作为乙方对甲方的赔偿。应支付已完工程款的80%即12487780.00元，实际已付16140848.00元(已支付款项中有标注合同外用工款项为160400.00元，2016年2月支付给刘殿臣25000.00元，该支付凭证标注为刘殿臣借款，共计185400.00元)。所需维修整改费用258941.00元应由反诉被告承担。反诉被告应退回反诉原告多付款项为4245343.40元。四、被上诉人通泰公司应向上诉人提交符合上诉人财务要求的16140848.00元发票，并提交竣工验收所需的全套资料，被上诉人李方辉仅是代理人的地位。原审对未完工程量证据及质量不合格证据和相应鉴定，是合乎本案事实及法律规定的，是真实的，原审法院不予支持是错误的。请二审法院支持上诉方请求。

被上诉人通泰公司辩称，1、我公司与上诉人公司之间没有建立合法的合同关系；2、我公司没有收到任何由上诉人或沈阳新元建设集团有限公司盘锦第一公司支付的工程劳务费，而李方辉确能提供上诉人施工期间的付款记录，故可以认定李方辉应该为实际施工人；3、我公司从没有派人去盘锦施工。综上，请求二审法院维持原审判，驳回上诉人的上诉讼请求。

被上诉人李方辉辩称：1、被上诉人李方辉的诉讼主体适格；2、上诉人上诉称被上诉人应当承担的所谓费用无事实和法律依据；3、上诉人主张多支付工程款的事实不存在，上诉人提出重新鉴定申请，没有法律依据，因在原审诉讼中上诉人单方委托现又在二审中提出，在诉讼程序上是违反法律规定的；4、在原审诉讼过程中，上诉人并未提供合法有效的证据证明其多支付工程款的事实，故其反诉无事实依据，依法应予驳回；5、关于发票，如前所述，本案实际上劳务承包合同，双方在合作过程中，并没有对缴纳税款做出明确约定，根据惯例和类比工程项目中，如价款含税均需在合同中明确约定，因本案双方并未约定上诉人给付的相关款项包含税款，故上诉人该项反诉无依据，原审法院据此驳回是正确的。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正。请求二审法院在查清本案事实的基础上，依法驳回上诉，维持一审正确判决。

一审原告李方辉向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告劳务费、工程款2585354.00元及利息；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年7月份，原、被告达成协议，被告将其开发的座落于双台子区高家的北京中鸿基•名都马尔贝拉小镇小区的4#、5#、7#、8#、9#、12#、13#、14#、15#、21#、换热站工程的人工劳务及合同外用工部分工程发包给原告。原告从2013年7月份开始施工一直到2015年将约定的人工劳务及工程施工完毕交付给被告占用使用。原告施工完成的劳务费及工程总额为18517286.00元，被告已付15931932.00元，尚欠原告2585354.00元未付。原告多次找被告索要剩余的2585354.00元，被告以各种理由拒绝给付。被告已将原告施工的楼房等设施交付使用，销售给用户，现用户已占有使用上述部分楼房。根据有关法律规定，原告特向贵院提起诉讼，请求依法判决。

一审被告弘盛公司反诉诉讼请求：1、要求反诉被告、第三人返还反诉原告多付款项4245343.40元；2、要求反诉被告、第三人应向反诉原告提交符合反诉原告财务要求的16140848.00元发票；3、要求反诉被告、第三人向反诉原告提交工程竣工验收所需的全套资料。事实理由：反诉被告方就该案已拖欠工程款的案由向法院起诉要求反诉原告方支付工程欠款是无理诉讼。对此，反诉原告提出反诉意见，请法庭合并审理并给予支持。

一审法院认定事实：2013年7月5日原告与发包方为沈阳新元盘锦中鸿基项目部签订，中鸿基名都4#、12#楼建筑施工分包合同，合同承包方处有江苏通泰建筑工程劳务有限公司公章，发包方处无公章有陈建森签字。2014年6月，原告与发包方为沈阳新元建设集团有限公司(以下简称新元公司)盘锦第一分公司签订工程施工劳务合同，工程名称：盘锦中鸿基名都项目（一）期5#、7#、8#、9#、13#、14#、15#、21#楼及附属商业续建工程。工程内容：5#、7#、8#、9#、13#、14#、15#、21#楼及附属商业按施工图纸未完成的项目及原已施工楼层遗留项目、缺陷修复、垃圾清运等。合同承包方处有通泰公司合同专用章及公司法人名章，合同发包方处有陈永捷签字。现原告以涉案工程2015年施工完毕交付被告占有使用，施工完成的劳务费及工程总额为18517286.00元，被告已付15931932.00元，尚欠原告2585354.00元为由，要求被告给付原告劳务费、工程款2585354.00元及利息。

被告提出已向原告支付款项共计16140848.00元，按合同约定，工程造价为18046437.00元，未施工2441711.00元，实际完成15604726.00元，因竣工验收没通过，工程总价款只支付到完成工程量的80%，所余20%工程款不再支付，作为乙方对甲方的赔偿。应支付已完工程款的80%即12487780.00元，实际已付16140848.00元；在实际施工过程中，应有部分款项由原告承担，明细如下：1、超出额定损耗率以外的超出部分甲供材由原告全部承担，原告超过定额损耗超领取甲供材金额为130246.00元；2、原告未缴纳水电费金额为55792.4元；3、在原告存在违规操作造成罚款金额为11250.00元；4、造成其他班组施工成本增加费用金额为132046.00元，以上款项共计329334.40元，该费用应当由原告承担。所需维修整改费用258941.00元应由原告承担。被告多付款项为4245343.40元。被告提起反诉要求原告、第三人返还4245343.40元，并向被告出具16140848.00元的发票及工程竣工的全套资料。

另查，2013年7月1日弘盛公司法定代表人陈永捷出具的授权委托书“本人陈永捷为***盛房地产开发公司的法定代表人，现授权委托陈建森、张鲜同、陈永捷组建沈阳新元盘锦中鸿基名都项目部，全权处理4#、12#新建5#、7#、8#、9#、13#、14#、15#、21#楼续建工程的合同谈判、签署、工程管理等一切事务。”

一审法院认为，本案原告签订的合同发包方签字人员及工程确认单、完成工作量审核表、付款复核人员均是被告公司人员，被告庭审中亦承认涉案工程发包方为被告，被告提出合同相对方为第三人通泰公司，通泰公司对被告的主张予以否认，承认曾经有与新元公司签订合同的意向，但合同未能签订，实际是原告个人与被告签订的合同，且被告未向第三人通泰公司支付任何涉案工程款项。庭审中被告承认未向通泰公司支付款项，但认为原告是第三人通泰公司的委托代理人，原告系履行职务行为代表第三人收款，但第三人否认原告履行的是职务行为，认可原告是实际施工人，涉案工程与第三人无关。本案原、被告提供的2014年6月盘锦中鸿基名都项目（一期）5#、6#、7#、8#、9#、13#、14#、15#、21#楼及附属商业续建工程《施工劳务合同》，甲方为新元公司盘锦第一分公司，乙方为通泰公司，该合同通泰公司加盖合同专用章，没有新元公司盘锦第一分公司公章，该合同第十八条对合同生效条件进行约定“本合同双方签字盖章后生效”，因此该合同对通泰公司并未发生效力，第三人通泰公司提出不是合同相对人的抗辩予以采纳。本案合同主体应为原告与被告弘盛公司，原、被告间的合同违反法律禁止性规定，应为无效，原告为涉案工程的实际施工人，应为本案适格主体。

关于原告要求被告给付劳务费、工程款2585354.00元的诉请求，原告依据编制时间为2016年3月10日结算书，结算金额为18517286.00元，收到被告已支付15931932.00元，尚欠2585354.00元，被告对该结算书不予认可，被告提出按合同约定，工程造价为18046437.00元，已向原告支付16140848.00元，本案原、被告间并未决算，但依据双方涉案工程完成工作量审核表，原告主张涉案工程结算金额18517286.00元，并未超过其完成工作量的金额，双方对已付款差额争议部分，经庭审组织双方对账，其中：标注合同外用工款项为160400.00元，2016年2月被告支付给刘殿臣25000.00元，该支付凭证标注为刘殿臣借款，共计185400.00元，原告对这部分款项提出异议，本院予以采纳。另，被告提出应扣除原告施工期间，原告未缴纳水电费金额为55792.40元，原告存在违规操作造成罚款金额为11250.00元，原告虽对被告该部分抗辩予以否认，但原告提供的《完成工作量审核表及进度支付审批表》中有记载，且原告方签字确认，原告确认的金额为33131.00元，原告确认的金额应从被告支付工程款项中扣除。关于被告提出原告施工工程未经验收不应支付工程款，因涉案工程被告已经投入使用，依据法律法规未经验收投入使用，应视为工程验收合格。故原告要求被告支付拖欠工程款项有事实和法律依据，对原告主张的合理部分应予以支持。关于原告要求被告给付利息的诉讼请求，本案原告工程交付日期不明确，工程价款未结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应从原告起诉之日按全国银行业间拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。

关于被告反诉原告、第三人返还多付工程款4245343.40元，被告主张按合同约定，未经验收合格，理应支付工程款的80%，被告支付的款项已经按约定支付，已向原告支付16140848.00元，按合同价格已多付工程款。被告虽主张合同工程造价为18046437.00元，但依据双方已经确认完成的工作量已超过被告主张的18046437.00元工程价款。关于被告提出原告工程质量存在问题，维修发生费用、未完工程量2700652.00元应从工程款中予以扣除，本案被告提供的评估报告系被告在诉讼过程中单方委托作出，评估内容亦是单方提供材料，原告对评估报告不予认可，本院对评估报告不予采信。被告提供的证据不能证明原告、第三人应返还多付工程款4245343.40元，应承担相应的法律后果。故对被告的该项反诉请求不予支持。

关于被告反诉原告、第三人提交16140848.00元发票的诉讼主张，原、被告间的合同未对缴纳税款进行约定，被告未向第三人支付款项，被告支付的款项亦是通过公司相关个人账户向原告及班主支付，双方签订的合同性质应认定为劳务合同，双方签订合同中并无开具发票的约定，因此是否开具发票在本案中并非合同义务的范畴，而本案是合同纠纷，被告基于合同反诉要求开票没有合同依据。在没有合同约定的前提下，开票义务是税法上的义务范畴，应属于行政法规调整且应属税务机关的行政职权范畴。根据惯例以及类比该工程中的其他班主情况，如价款含税，应在合同中特别约定，本案中双方签订的合同约定的价款并未注明含税。故对被告该项反诉请求不予支持。

关于被告反诉原告、第三人提交竣工验收所需的全套资料的诉讼请求，根据合同约定第八条“1、甲方负责提供施工图纸、设计变更、施工有关资料。2、甲方负责编写工程质量保证、生产安全措施、施工进度计划、文明施工和遵章守法等书面资料。负责签证有关资料。负责组织分项工程技术交底、质量交底和安全交底。……”本案合同性质应为劳务合同，原告只是包清工，出劳动力，按照施工设计要求出劳务。被告该项诉讼请求无法律依据，不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、

第四条、第十七条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出如下判决：一、被告（反诉原告）***盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）李方辉工程款2157907.00元，并从2020年10月27日起以2157907.00元为基数按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率予以计算利息至实际履行完毕之日止；二、驳回被告（反诉原告）***盛房地产开发有限公司的反诉请求；如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本诉案件受理费27438.00元，原告（反诉被告）李方辉已预交，由被告（反诉原告）***盛房地产开发有限公司负担22901.56元，于本判决生效之日起七日内向盘锦市双台子区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告（反诉被告）李方辉负担4536.44元，应予退还22901.56元。反诉案件受理费20381.50元，被告（反诉原告）***盛房地产开发有限公司已预交，由被告（反诉原告）***盛房地产开发有限公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。

二审审理过程中，上诉人申请对未完工程量和不合格工程予以鉴定。

本院认为，本案上诉人与被上诉人提供的2014年6月盘锦中鸿基名都项目（一期）5#、6#、7#、8#、9#、13#、14#、15#、21#楼及附属商业续建工程《施工劳务合同》，甲方为新元公司盘锦第一分公司，乙方为通泰公司，该合同通泰公司虽加盖合同专用章，新元公司盘锦第一分公司未加盖公章，按照合同约定“本合同双方签字盖章后生效”，故该合同对通泰公司并未发生法律效力。上诉人庭审中认可系涉案工程的发包方，并提出合同相对方为通泰公司，但上诉人并未向通泰公司支付工程款，通泰公司亦认可未参与施工，涉案工程均由李方辉施工，该合同有李方辉及发包方人员签字，且工程确认单、完成工作量审核表、付款复核人员均是上诉人公司人员，本案合同主体应为李方辉与上诉人，该合同违反法律禁止性规定，应视为无效，李方辉为涉案工程的实际施工人。

关于上诉人提出“要求被上诉人依据总合同书第十三条14款约定给付该由被上诉人应承担的款项329334.40元”的上诉理由。经查，一审中针对已付款差额双方存在争议的部分组织对账，在结算工程款中标注合同外用工款项为160400.00元，2016年2月支付给刘殿臣25000.00元，共计185400.00元；另，上诉人提出施工期间，被上诉人未缴纳水电费金额为55792.40元，存在违规操作造成罚款金额为11250.00元，在被上诉人提供的《完成工作量审核表及进度支付审批表》中被上诉人签字确认的金额为33131.00元。上述款项共计218531.00元，已自工程款中予以核减。故对上诉人的该上诉请求不予采纳。

关于上诉人提出“要求被上诉人返还上诉人多付款项4245343.40元；因工程质量问题，维修发生费用、未完工程量2700652.00元由被上诉人承担”的上诉理由。经查，涉案工程已被上诉人实际占有并投入使用，依据相关法律规定，未经验收投入使用，应视为工程验收合格。上诉人在一审中提供的评估报告系在诉讼过程中单方委托作出，评估内容亦是单方提供材料，被上诉人对该评估报告不予认可，该报告不具有法律效力。二审中上诉人申请对未完工程量和不合格工程进行鉴定不符合法律规定，即上诉人提交的现有证据不能证明涉案工程存在质量问题。故对上诉人的该上诉理由不予采纳。

关于上诉人提出“要求被上诉人提交符合上诉人财务要求的16140848.00元发票”的上诉理由。经查，双方签订的合同性质应认定为劳务合同，合同既未对缴纳税款进行约定，也无开具发票的约定，上诉人亦未向被上诉人通泰公司支付工程款，在没有合同约定的前提下，开票义务是税法上的义务范畴，应属于行政法规调整且应属税务机关的行政职权范畴。故对上诉人的该上诉理由不予采纳。

关于上诉人提出“要求被上诉人提交工程竣工验收所需的全套资料”的上诉理由。经查，涉案合同性质为劳务合同，被上诉人李方辉只是按照施工设计要求出劳务，上诉人要求被上诉人提交工程竣工验收所需的全套资料无法律依据。故对上诉人的该上诉理由不予采纳。

综上所述，***盛房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27438.00元，由上诉人***盛房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　温阳

审判员　　孙颖

审判员　　张**

二〇二一年十二月十五日

书记员　　张南