4196江苏希望建设工程有限公司与江苏华勇再生资源有限公司、吴昌华等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省盐城市亭湖区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏0902民初4196号

原告：江苏希望建设工程有限公司，住所地在盐城市城南新区黄海街道缤纷亚洲一期幢2079室。

法定代表人：倪国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：季梦莹，盐城市建军法律服务所法律服务工作者。

委托诉讼代理人：丁久卫，盐城市东城法律服务所法律服务工作者。

被告：江苏**再生资源有限公司，住所地在盐城市亭湖区便仓镇西团五组（16）。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何阿春，男，1968年4月22日生，住盐城市亭湖区。

被告：***，男，1966年9月15日生，住江苏省盐城市盐都区。

被告：汪亚勇，男，1981年10月11日生，住安徽省芜湖市无为县。

三被告共同委托诉讼代理人：何中华，盐城市便仓法律服务所法律服务工作者。

原告江苏希望建设工程有限公司（以下简称希望建设公司）与被告江苏**再生资源有限公司（以下简称**公司）、***、汪亚勇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月17日受理后，于同年10月14日组织双方进行了听证，于同年11月3日依法适用简易程序由审判员吕建生独任审判，公开开庭进行了审理。原告希望建设公司的法定代表人倪国及其委托诉讼代理人丁久卫，被告**公司的委托诉讼代理人何阿春及与被告***、汪亚勇的共同委托诉讼代理人何中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告希望建设公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告**公司支付原告工程款2445430元并从2020年1月1日起至实际支付之日止按年利率6%承担利息。被告***、汪亚勇承担连带清偿责任。2、本案全部诉讼费用由被告负担。事实与理由：2018年4月24日原告与被告**公司签订了工程内部承包合同。同年5月15日，被告***与原告法定代表人倪国签订了合作协议书。原告按工程内部承包合同和合作协议的约定完成了被告**公司位于盐城市亭湖区厂房办公楼及附属工程的施工事宜。2019年12月4日，原告法定代表人倪国与被告**公司的法定代表人***及**公司股东汪亚勇签订了人工费用结算协议。该协议约定，对于被告差欠原告的工程款将于**公司房产证抵押贷款发放后一个月内付清。被告**公司于2020年6月获得房产证抵押贷款，被告***及汪亚勇将抵押贷款按股东出资比例汇至本人账户，但未按合同约定支付原告工程款。被告***、汪亚勇作为股东在获得抵押贷款后未优先支付原告的工程款，而是将贷款按出资比例分别汇至本人账户，已违反《公司法》相关规定，应当在获得抵押贷款的范围内承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，依据相关规定诉至法院请求依法判决。

被告**公司辩称：一、2018年4月24日签订内部承包合同属实，但2018年5月15日的合作协议是原告公司法定代表人与被告公司法定代表人签订，该协议是***与倪国之间的个人协议，与公司无关。二、2019年12月4日的协议由倪国、***等5人签署，是案涉工程最后材料款和人工费用结算，而不是2018年5月24日内部承包合同的最终结算，该协议未得到公司的确认，也未得到公司股东会的授权或者得追认。因此，该份协议只能代表个人意见，公司不予认可。三、内部承包合同约定工程交付时间为2019年6月10日，但被告实际交付的时间为2019年12月份，因此原告已构成根本违约，应承担合同总价15543922.97元30%的违约金。综上，请求依法处理。

被告***、汪亚勇共同辩称：一、原告所诉标的是1号生产楼、1、2号厂房剩余材料以及工人等费用结算协议，并非工程最终结算工程价款。二、原告违反合同约定未按期交付工程，构成严重违约，应当承担违约责任。三、原告在被告公司书面发函要求原告就工程账目对账、开具发票、结算帐目、完善保修，未能得到原告的响应，其合同约定预留保修价款为总造价的40%，在钢结构封顶后两年内一次性结清，原告未履行应履行的保修、开具发票等义务，责任在原告方，反而原告先入为主诉被告是没有道理的。请求法庭依法驳回原告的诉讼请求或按照2018年5月16日的协议进行结算。

根据双方当事人的诉辩主张及举证质证情况，本院确认如下法律事实：

一、无争议的事实

希望建设公司成立于2005年3月3日，法定代表人为倪国，注册资本1500万元，股东为倪国、杨某。经营范围：房屋建筑工程施工、市政工程施工、水利水电工程施工、地基与基础工程施工、钢结构工程施工、建筑智能化工程施工、城市园林绿化工程施工；土石方工程、装修装饰工程、幕墙工程、消防设施工程、体育场工程专业承包，建材销售，工程机械租赁。

**公司成立于2018年1月10日，法定代表人为***，注册资本1000万元。股东为***，汪亚勇。其中***持股比例53%，汪亚勇持股比例47%。经营范围：废旧物资回收、建材、五金产品、家用电器销售；废金属切削、加工、碎屑。

2018年4月24日，**公司（甲方）与希望建设公司（乙方）签订一份《工程内部承包合同》，涉案内容为：“亭湖区便仓镇西团五组厂房、办公楼及附属承包给乙方，自负盈亏。一、工程概况：承包范围为1至2号厂房两幢建筑面积17600㎡，办公楼3300㎡（其中附属工程按实际情况待定），包工包料。二、甲方责任与义务：……。5、甲方派汪亚勇同意为驻地代表，负责处理有关日常事务，重点做好乙方队伍的审查配备材料质量的把关、工程质量的验收监督以及施工管理和安全检查等事宜。三、乙方责任与义务：……。8、确保安全和工程质量，施工期间因乙方原因造成质量和安全事故的均由乙方承担一切经济损失和法律责任，如因乙方质量返工或质量低劣无法挽救的，均由乙方赔偿全部损失；9、本工程钢结构油漆必须按图纸要求施工。四、管理目标和奖罚：1、质量：该工程乙方必须确保达到合格及其以上质量等级。2、工期：从2018年6月10日到2019年6月10日止，乙方必须在规定的工期内完成，只能提前，不能拖延（如遇不可抗拒的自然灾害，在得到建设方认可后，方可相应顺延）。工期考核按与建设单位签订的合同及补充协议标准进行全额奖罚。五、工程结算：本项目签约合同价约25000000元，结算付款方式约留10000000元，剩余款项全部结清，其中10000000元在钢结构封顶之日起两年内一次性结清，钢结构厂房为700元/㎡，办公楼为1100元/㎡（不含税金、水电、消防在内）。六、其他事项：在工程保修期内，乙方必须做好回访保修工作，随叫随修，如甲方通知乙方，乙方不能及时保修或拒绝维修，3日后甲方有权另外安排人员维修，费用从乙方的回访保修金中直接支付。八、违约责任：甲方不为乙方垫付任何费用，若发生甲方为乙方垫付农民工工资事件或工程安全事故不能及时处理完善、材料商、租赁商诉至法院需甲方先支付费用的，则乙方承担该事件所涉及的全部费用和主管部门的罚款，并同时承担所涉费用的利息（利息按月息3%计算）、诉讼费、律师费、差旅费等。

2018年5月15日，**公司法定代表人***（甲方）与希望建设公司法定代表人倪国（乙方）就上述工程签订一份《合作协议书》，内容为：1、甲乙双方共同负责购进建筑材料，其中甲方垫支300万元，其余全部由乙方垫支，垫支额为700万元（含利润部分），从进场之日起计算满2年由甲方全部结清给乙方，乙方垫支的工程款在拿到房产证后拿贷款优先支付给乙方。2、建筑工程中所产生的一切费用均由甲乙双方共同承担（安全责任由乙方负责）。3、利润分成比例：竣工后核算分成比例为纯利润甲方分得30%，乙方分得70%……。

2018年6月26日，**公司（发包人）与希望建设公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况：盐城市亭湖区便仓镇西五组1#、2#厂房、1#生产楼桩基、土建、钢结构、安装，资金自筹。二、合同工期：2018年6月30日计划开工，计划竣工日期2019年1月30日，工期总日历天数215天……。同日，**公司（甲方）与希望建设公司（乙方）共同出具一份关于签订备案用《建设工程施工合同》的情况说明，载明：“双方签订的《建设工程合同》，备案码3209022018062602A01000#，乙方单位于2018年5月16日委托倪同全权代表乙方签署相关文书，现经甲乙双方协商所签订的该备案合同只作领取《施工许可证》和交档案馆使用不作甲乙方工程款结算使用。此情况说明双方均已确认无任何异议。”

2019年7月6日，经建设单位**公司、施工单位希望建设公司、监理单位江苏成顺项目管理有限公司、设计单位江苏正宏城建设计研究院有限公司，就1#生产楼及1#、2#厂房分别出具工程建设质量检查报告、施工质量检查报告、监理质量评估报告、设计质量检查报告、勘察质量检查报告及竣工验收报告、验收证明书，相关报告均载明开工日期为2018年7月4日，竣工日期为2019年6月18日，质量均为合格。至目前，案涉工程未进行审计。

2019年12月4日，***、汪亚勇、倪国、宋某、孙某、黄某某共同签订1#生产楼、1#、2#厂房剩余材料、人工等费用结算协议，内容为：一、剩余材料、人工等费用1、倪国负责的钢结构总价为178.843万元（包含材料制作、加工和安装等），外加利润110万元，合计288.843万元。2、孙某负责的木工总价为69.99万元，已付41.71万元，合计还需付28.23万元。3、宋某负责的钢筋工总价为25.82万元，已付12万元，合计还需付13.8万元。4、黄某某负责的瓦工总价为60.87万元，已付29.56万元，合计还需付30.5万元。5、2-4项三大工种实际需付总计71万元按比例分配为孙某27.63万元、宋某13.51万元、黄某某29.86万元，由**公司代替希望公司直接支付给孙某、宋某和黄某某。二、付款方式1、春节前付希望公司100万元。2、房产证抵押贷款下来后一个月内付清剩余款项。三、其他1、农民工保证金153000元到账后，3天内希望公司必须返还给**公司。2、希望公司预扣税金613317.85元，按财务规定计算税金，多退少补。3、2019年12月5日希望公司必须办理竣工结算材料及相关材料的用章手续，直至办完房产证，协助跑房产证抵押贷款手续，如2019年12月5日不盖章，一切责任由希望公司和倪国负责，同时该协议无效。4、本结算协议为该工程项目最终结算，此决算为1#生产楼、1#、2#厂房项目所有一切材料、工资、费用等。5、以上条款经希望公司、**公司、三大工种三方负责人签字生效。

上述协议签订后，**公司已向希望建设公司支付100万元及153000元。同时该公司已取得案涉厂房及生产楼的所有权证并办理房产抵押取得了贷款。希望建设公司催要剩余款项未果，遂诉至本院。

二、有争议的事实

本案审理过程中，原、被告双方对案涉工程的实际施工人及已付工程款等问题存在争议，双方对此分别陈述并予以举证：

原告希望建设公司陈述：1、***当时想承建其公司的厂房建筑项目，但需要有建筑公司的资质进入才能立项批复，之后***就借用我公司的资质以我公司的名义承包案涉工程，所有的资金均由**公司垫资，最终形成了工程内部承包合同，实际施工人是***。其只参与了钢结构的生产与安装，其余工程由***施工；2、结算协议签订后，原告公司法定代表人倪国代被告公司支付三大工种工程款71万元。

针对上述陈述，原告希望建设提供如下证据：

证据1，2018年5月16日合作协议、2018年8月12日补充协议、2018年12月12日结算清单及补充协议。

其中：2018年5月16日《合作协议》系***与倪国签订，该协议对双方职责、相关工程价格、附属事项进行了约定。协议中乙方职责第1条：全面负责该工程的安全、质量，安全生产一律与甲方无关，质量上如发生返工由乙方负责。第2条：希望公司承建的管理费由乙方支付，乙方收取甲方购进材料的进项专用发票后，如数由乙方开给**公司，剩余多开的建筑专用发票所产生的税金由甲方支付。附属事项第3条：**公司房产证到手后申报贷款优先支付乙方垫支的约160万元，甲方垫支的款项在总工程款中列支……。

2018年8月12日《补充协议》系原告希望建设公司与被告**公司签订，载明：一、2018年5月16日双方签订的合作协议书相关条款继续生效，在履行中对此协议书进行回头看有以下问题需进行细化：1、甲方建设的驳岸工程，由甲方直接与施工班组结算工资到位，乙方不收管理费。2、施工队进场对生产楼和2幢厂房启动的时间为施工许可证领取的日期为准。3、工程的附属，即室内外水电、消防、道路不属于乙方承建范围，附属工程施工中的安全、质量等与乙方无关。

2018年12月22日的结算清单系***与倪国签订，第三项结算结果：1、希望公司收到**公司8260000元整。2、希望公司已支付建筑材料款5830817.3元。3、希望公司结欠**公司2429182.7元。4、2019年春节前以上余款由希望公司优先支付行车梁、门窗、钢、木、瓦等相关人员工资、附属工程工资，不经**公司同意，希望公司不得支付以上款项，如不支付一切责任由希望公司负责及承担。补充协议亦系***与倪国签订，内容为：1、乙方负责主体验收通过，并保证于2019年4月15日前工程全部完成竣工验收（雨天除外）；2、甲方同时完成室外消防、道路的建设，保证不耽误乙方厂房竣工验收；3、任意一方耽误对方工期，造成不能按期竣工验收，承担相对方经济损失每日1000元。

证据2，倪国尾号为1873的中国农业银行账户交易明细清单。显示2020年12月4日向孙某、宋某、黄某某分别转账276300元、135100元、298600元。

被告**公司、***、汪亚勇对上述证据的真实性无异议，但不能证明***就是实际施工人，其表示：1、确实是**公司要施工案涉工程与原告公司签订了内部承包合同，双方所签订的《建设工程施工合同》是用于备案的，实际履行的是承包合同，且案涉工程的实际施工人是原告公司，至目前为止被告公司已向原告公司支付工程款15543922.97元。2、倪国的银行交易明细亦与本案无关。3、原告未履行开具发票的义务，且工程质量存在问题，在其公司向原告公司发函后，原告公司并未理涉，法庭在处理本案时应就案涉工程的质量预留工程总额的5-8%作为工程的质量保证。

针对上述陈述，提供如下证据：

证据1，2020年4月15日、4月29日函件各一份。该两份函件系**公司向希望建设公司出具。其中：2020年4月15日函主要内容：贵公司承建我司1#、2#厂房和1#生产楼及其附属工程于2019年12月4日已经办理了竣工决算手续，该工程税金由我公司已预付给贵公司，请贵公司在2020年4月25日前将该工程应开具的发票开具给我公司，以便双方进行财务结算后结清双方的财务，请贵公司积极配合，否则不利后果由贵公司承担。2020年4月29日函主要内容：贵公司承建我司1#、2#厂房和1#生产楼及其附属工程，于2019年12月竣工验收后半年来现1#、2#厂房严重变形、扭曲，1#生产楼东山墙、北山墙及屋面严重漏水，地面下沉。虽经贵公司几次修护，仍未能改变漏水的状况，导致我公司无法装修，请贵公司速派人前来我公司维护处理为感。

证据2，**公司与希望建设公司往来明细账目清单（自制）。显示已支付工程款金额为15543922.97元。

原告希望建设公司对被告所举证据的真实性无异议，认为：1、2020年4月15日的函件中的税金应该根据财务规定计算金额，多退少补，与本案工程款无关。2、2020年4月29日的函件的内容属于后期出现的质量问题，属于保修责任，与支付工程款也无关系。3、实际收到工程款的金额为13521581.98元，但该款已根据***的要求支付了相应的材料款。

本案审理过程中，经本院主持调解，因双方争议较大致调解未果。经原告希望建设公司申请，本院于2020年8月18日作出（2020）苏0902民初4196号民事裁定书，查封了三被告的相关财产。

本案的争议焦点是：一、案涉工程实际施工人的认定。二、2019年12月4日结算协议的性质。三、原告应否承担违约责任。四、案涉工程应否预留工程质量保证金。

本院认为：

关于争议焦点之一：根据原、被告公司的经营范围及原、被告公司2018年4月24日签订《工程内部承包合同》的形式来看，确实是因被告公司无建筑施工资质建设其公司所属的工程项目，将工程以签订承包合同的形式发包给原告公司，但双方在此后又陆续签订了多份合作协议及补充协议，尽管有部分协议是原、被告法定代表人所签，但所涉内容均为案涉工程，故应认定是两法定代表人所签订的协议均是代表其公司履行的职务行为。从相关合作协议、补充协议的内容及约定来看，双方均参与了案涉工程的施工，存在被告公司法定代表人借用原告资质承建其公司部分工程的情形，故原告公司及被告***谁是实际施工人均不影响本案的处理。即使如被告**公司所述，原告是案涉工程实际施工人，那其公司作为建设方更应承担支付工程款的义务。

关于争议焦点之二：2019年12月4日结算协议是就案涉生产楼及厂房剩余材料、人工费用进行的结算，协议第三项第5条明确约定“以上条款经希望公司、**公司、三大工种三方负责人签字生效”。该协议最终确实系由原告公司法定代表人倪国与被告公司法定代表人***、股东汪亚勇以及协议中载明的木工、钢筋工、瓦工负责人所签订，故该协议应认定是各方当事人的真实意思表示，应作为双方结算工程款的依据。被告**公司辩称其协议未得到公司追认的理由不能成立，其理由：1、该公司现法定代表人及股东即为***及汪亚勇二人，该二人均参与了协议的签订。2、协议签订后，其公司已按协议第二条、第三条的约定履行了100万元及153000元抵冲工程款的义务。3、原告已按协议第三条的约定履行了协助办理案涉工程的房产证，其公司亦认可就该房产已取得贷款800余万元。综上三点，被告公司应继承承担履行该协议的义务。从原告法定代表人倪国的银行账户明细来看，其确实代为向孙某、宋某、黄某某支付了协议中所约定的相应款项。故根据协议所涉相关款项的金额，经本院核实，对原告希望建设公司要求被告**公司支付剩余款项2445430元的诉讼请求应予支持。结算协议中虽涉及到希望建设公司代收税金事宜，但因案涉工程尚未进行审计，具体应承担的税金目前无法确定，本院暂不处理，双方可待工程审计结束后自行结算税金，如结算存在争议可另行诉讼。被告***、汪亚勇系被告**公司股东，其与原告公司签订的相关合同、协议均是代表其公司行为，且其作为股东并不存在抽逃出资行为，故原告要求被告***、汪亚勇承担连带责任依据不足，本院不予支持。

关于争议焦点之三：《工程内部承包合同》约定的工期为2018年6月10日至2019年6月10日止的一年期限，但从相关验收报告来看，案涉工程实际开工日期为2018年7月4日，竣工日期为2019年6月18日，验收时间为2019年7月6日，根据该时间来看，案涉工程的工期仍在一年期内，并不存在延期交付的违约情形。被告**公司辩称案涉工程实际交付时间为2019年12月要求原告承担违约责任，对此未能提交相关证据予以证明，本院不予采信。

关于争议焦点之四：如上所述，案涉工程已经相关部门验收并出具了竣工验收证明书，质量均为合格，符合双方承包合同第四条第1项约定的质量合格要求。工程交付后，被告**公司的函件的内容亦是要求原告公司维修，函件内容亦可体现出原告公司亦是按照承包合同第六条第1项的约定履行了回访保修义务，至于是否及时保修或拒绝保修，被告**公司并未举证证明，故现有证据并不能认定案涉工程存在质量问题。如在后续使用过程中，确实存在质量问题，可另案诉讼。

综上所述，原告的诉讼请求部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告江苏**再生资源有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告江苏希望建设工程有限公司工程款2445430元并从2020年8月17日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息。

二、驳回原告江苏希望建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费26531元，依法减半收取13265.5元，由被告江苏**再生资源有限公司负担。财产保全费5000元，由被告江苏**再生资源有限公司负担。[被告负担诉讼费部分限于本判决生效之日起七日内直接向本院缴纳并注明案号（附缴费通知），原告预交部分由本院退回]。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式四份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审判员　　吕建生

二〇二〇年十一月九日

书记员　　徐歆妍

附相关法律条文

1、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，约定根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。