江阴市勒尔市政工程有限公司、江苏龙冶节能科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏04民终431号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江阴市勒尔市政工程有限公司，住所地江阴市璜土迎宾西路75号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏正气浩然律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏龙冶节能科技有限公司，住所地常州市钟楼区合欢南路8号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。 上诉人江阴市勒尔市政工程有限公司（以下简称勒尔公司）与上诉人江苏龙冶节能科技有限公司（以下简称***司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服常州市钟楼区人民法院（2020）苏0404民初5368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 勒尔公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判***司立即***公司支付工程款12663767.35元及逾期利息258341元（暂算，以12663767.35元为基数，按月息千分之六，从2020年6月8日至付清全款之日止），且勒尔公司不应向***司支付逾期交付违约金15万元；2.本案一审、二审的诉讼费用由***司承担。 事实与理由： 一、一审事实认定存在错误。 1.一审法院草率采用鉴定报告作为工程价款结算依据，既违背事实，又不符合鉴定规则。一审法院对于鉴定意见草率的全盘接受，未查明争议事实，导致涉案工程价款明显过低，具体如下：第一，一审中鉴定机构没有对上诉人提出的96项异议清单进行书面答复。尤其是上诉人在提交了与第三方发票与合同的情况下，鉴定机构依然采用了明显偏低的单价。第二，鉴定机构在鉴定报告中已经载明了本次鉴定是不含税价格，而勒尔公司的一审诉讼请求中，一部分是330万固定价格，一部分是含税价格，但是一审判决没有考虑到含税价格，包括勒尔公司的资金损失，利润损失，企业所得税，城市维护建设税、增值税、印花税等。第三，上诉人不认可标内签证部分即一期工程的签证部分要让利25.1%，而是应根据双方的现场签证单据实结算。第四，二期工程的勘察、设计、施工全是由上诉人负责。二期工程涉及水电、安装等项目，但在施工时，上诉人并没有资质，只能委托第三方专业人员进行设计，设计费由上诉人支付。然而，这些费用在鉴定中得不到体现，一审法院却置之不顾。第五，一审法院没有考虑上诉人带资建设资金占用损失9%/年，利润空间10%，采保费用2%等。一审法院不考虑上述情况，对存在异议的部分没有查明，直接采纳鉴定意见中的造价明显存在错误、属于基本事实认定不清。 2.工程款支付期限的确定有误。首先要明确的是工程应当区分为两期，二期工程的付款期限和结算方式，不能套用第一份合同，理由如下：（1）从施工区域来看，2019年9月5日上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》，约定就被上诉人公司的砼场地、道路、绿化工程发包给上诉人施工。2019年10月6日，上诉人与被上诉人协商一致，通过会议纪要的形式对新厂区进行全面改造。可见，不是简单地在原施工区域内增加工程量，而是两期工程属于不同的厂区，施工区域发生了变化。（2）从施工资质来看，在施工期间，上诉人只有市政公用工程施工总承包三级资质（于2021年6月30日新获得电力工程施工总承包三级资质，此时案涉项目已竣工）。一期工程是道路和绿化，上诉人有承包资格。对于二期工程的很多项目，上诉人都不具有承包资格，都是委托第三方施工。（3）从施工方式来看，一期是招投标的，上诉人自己负责承建。二期工程属于代修代建，没有合同，上诉人没有施工资质，即使上诉人与被上诉人签订了二期工程的合同，也会因为上诉人超越资质，而导致二期工程无效。（4）从结算方式来看，2019年9月5日上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》，约定就被上诉人公司的砼场地、道路、绿化工程发包给上诉人施工。合同清单内的造价为3300000元（不含税率）。合同价格形式为固定单价合同。而在二期的工程中，签证载明工程款据实结算，二期工程为定额计价。因此，工程应当区分一期、二期。二期工程的付款期限和结算方式，不能套用第一份合同即一期工程的付款期限和结算方式。二期工程结算方式应当采用签证中载明的据实结算方式。在没有明确约定付款期限下，上诉人有权根据请求被上诉人立即支付。一审法院套用第一份合同即一期工程的付款期限和结算方式明显存在错误。 3.认定上诉人逾期完工判决上诉人承担逾期完工违约金有误。（1）上诉人在施工时也有其他施工单位在现场，存在等工、交叉施工；被上诉人口头通知后，上诉人就需要停工等待。（2）施工期间甚至是2020年5月、6月时，上诉人依旧收到被上诉人的报告单，不停对上诉人下达新指令，工程量不断增加。（3）因二期工程边设计边施工，被上诉人对工序、做法不断进行调整，引起工程量的变化，最终也影响工期。（4）停工通知单时间为2020年1月6日，载明被上诉人因政府巡查被责令停工，遂书面通知上诉人对保温房工程暂停施工；被上诉人于2020年5月21日才通知上诉人继续施工。（5）2019年11月8日的《会议纪要》中确实载明了各分项工程的完工时间，并约定如有延期，按10000元/天处罚。上诉人的法定代表人***出席了该会议，但是并未在会议纪要后面签字，表明上诉人***并不认可会议纪要上的内容。在没有法定代表人追认的情况下，我们认为这份《会议纪要》对上诉人并没有产生约束力。（6）2020年1月下旬开始，新冠疫情在全国范围蔓延，各地都采取了停工停产的限制措施，客观上必然会影响到案涉工程的施工进度，该事由应认定为不可归责于原被告双方的不可抗力，在此期间的工程延误不应认定为上诉人的违约情形。（7）恒温房本身就是违章建筑，这在钟楼城管部门有责令整改的记录，被上诉人更不应该在违章建筑中获利。 综上，一审法院判决支付15万元逾期完工违约金存在错误。 二、一审判决法律适用存在错误。 1.《建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》第13条规定，当事人对鉴定报告的内容有异议的，应当在人民法院指定期限内以书面方式明确说明异议的具体内容及其依据，并提交或者列举相关证据，对计算方法有异议，应当说明采用不同计算方法的理由及依据。对当事人的异议，鉴定机构应当以书面形式作出解释、说明或者补充。本案一审中，上诉人对鉴定报告中的96个小项提出了异议。一审法院并未要求鉴定机构作出书面说明，甚至在上诉人代理人要求鉴定机构进行详细说明的情况下，法院也没有责令鉴定机构说明，更没有通知鉴定机构到庭释明，导致案件模棱两可，因此，本案的鉴定程序和审判程序明显严重违反法定要求，应当发回重审。 2.一审法院草率判决由上诉人承担全部诉讼费、鉴定费，明显与建筑行业习惯和公平原则相背离，根据建筑行业习惯，因工程审价产生的鉴定费用，均是由建设单位承担的，因此，鉴定费用、一审诉讼费、二审诉讼费均应该由被上诉人承担。 ***司辩称： 1.鉴定机构所作的鉴定报告是在双方合同约定及签证等相关的依据情况下所作出的，并不是勒尔公司在提出有关异议的情况下，就存在必须要进行回复的情形。按照相关的法律规定，如果存在法定的需要重新鉴定的情形，需要勒尔公司提出重新鉴定的申请，而勒尔公司在一审当中并未提出。 2.相关鉴定所涉及的勒尔公司所提出的有关税及资金占用等等损失，***司在一审的时候作出了回应，认为与鉴定无关，是勒尔公司自行在实施工程过程当中应当考虑的自己承担的部分。勒尔公司和***司应当按照双方合同约定进行结算，而不以勒尔公司自行实际为该工程支付的金额作为双方结算的一个标准或者依据。 3.工程款支付期限，***司认为并不存在错误的情形，应当予以维持。双方在合同当中明确对工程款支付期限进行约定。对于增加工程量也做了相应的约定，并不存在勒尔公司所诉的一期、二期工程之说，在一审庭审过程当中，勒尔公司明确确认不存在一期工程结束，再行二期工程的情形。因此该一期、二期工程仅是勒尔公司自行陈述，并未得到***司的认可。***司仅认为属于合同外的增量工程。应当按照合同约定进行履行。 4.逾期完工违约金这部分，虽然***司对原审判决认定的金额存在一定的异议，但是并未在上诉中提出，服从一审法院的判决。 ***司上诉请求：1.依法改判一审中事实认定部分涉及的工程价款，维持一审判决；2.本案诉讼费用***公司承担。 事实与理由： 上诉人***司对一审判决无异议，但是对一审事实认定部分有异议。针对工程价款鉴定金额，上诉人***司认为，不能以9520877.21元鉴定金额作为被上诉人勒尔公司所施工的工程款，因该工程价款涉及后期工程款支付，对上诉人***司存在比较重大的利益影响，因此提出上诉。 一、变更或新增工程量应参照合同同比下浮，下浮率应为25.1%。 1.根据双方《建设工程施工合同》专用条款12.1条风险范围以外合同价格的调整方法（2)新增工程量独立费不参与下浮，其余新增工程量参照合同同比下浮。根据工程造价让利清单明细，预算价为440.58万元，投标价为355万元，最终双方协商约定价格为330万元，因此合同造价整体下浮率为25.1%。新增的工程量参照合同同比下浮，则下浮率也应为25.1%。需要注意的是，工程造价让利清单明细中预算价440万元是有相应的工程量清单，且双方认可。但投标价355万元并没有相应的工程量清单。本案约定的是固定综合单价结算，因此对于工程量清单中有单价的部分按下浮率25.1%来结算，上诉人***司没有异议，鉴定机构也是按此方式进行鉴定的。 2.鉴定报告中市场价进行计价及按定额计价的部分***司认为也应按下浮25.1%进行结算。根据《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第二十九条规定，对于工程造价鉴定标准和方法，根据《建设工程司法解释》第十六条的规定处理。《建设工程司法解释》第十六条规定，对于工程变更、增加项目的工程价款，合同或者签证单有约定的，按照约定；合同没有约定，采用固定单价合同的，按招投标文件的计价清单中有相同项目或可套用项目的价格计算，计价清单中无相同项目或可套用项目的，按照合同签订时工程所在地建设行政主管部门发布的计价办法计价，并按计价清单体现的让利率折算。根据上述规定，按定额计价部分和市场价计价部分也应同比下浮25.1%。因为本案合同有明确约定同比下浮，鉴定报告虽未作下浮，但作了明确说明，最终是否下浮和如何下浮应由法院认定。退一万步讲，即使按市场价和独立费部分不下浮，那按定额计价属于建设行政主管部门发布的计价办法，应按合同约定的让利率折算，因此定额价计价部分应下浮25.1%。 二、一审法院在认定变更和新增工程价格过程中，针对鉴定报告仅说了按市场价进行计价的情形，并未说明该鉴定报告中还存在定额计价的情况，与事实不符。 案涉合同约定的系固定单价合同。一审鉴定报告中，对于变更和新增工程价格定价采用了两种方式，一种为工程量清单中有明确单价的工程量，鉴定价格按照工程量清单单价下浮25.1%进行计价；另一种为工程量清单中没有明确单价的工程量，则以按定额或以市场价进行计价。而一审法院在认定这部分事实时，仅陈述了按市场评估价确定的主张，未涉及按定额计价这部分，但在认定总工程款时又将按定额计价部分统一归类为按市场价计价的内容，未作区分。***司认为，合同具有整体性和统一性，对于工程价款的最终认定，不能随意割裂。有关工程价款的结算，应严格按照双方签订的合同及相关规定进行结算，鉴定报告中按定额计价及按市场价计价部分均应按合同约定下浮25.1%进行结算，才符合当事人的合同约定。因此需要对该部分进行调整。 勒尔公司辩称：案涉争议的工程部项目部分是属于代修代建的项目。是勒尔公司委托第三方进行施工建造，勒尔公司没有相应的施工资质，当时为了施工进行下去，勒尔公司不仅全额垫资，甚至承担了相应的设计费、采购费。与有合同的一期工程完全属于不同的合同性质。勒尔公司在一审庭审中已经提出不仅不同意合同外部分进行下浮，也不同意对合同内签证部分进行下浮。但是一审法院却采用了合同内全部进行下浮的结算方式。此外我们对鉴定机构整体审计的价格是有异议的，鉴定机构分两次提交了鉴定报告。第一次提交的报告已经将鉴定机构认为的争议价格和勒尔公司主张的价格全部列明在鉴定报告中。我们在一审中也逐项提出了异议，整理成96个细目，但是一审法院却没有进行正面的答复，要求鉴定机构进行答复时，鉴定机构也仅是对部分项目是否下浮25.1%作出了补充说明。对组价，尤其是单价构成未做任何澄清。请求二审法院驳回***司的上诉请求。 勒尔公司向一审法院起诉请求：1.判令***司立即支付工程款12663767.35元，并承担逾期付款利息258341.00元（暂算，以12663767.35元为基数，按月息千分之六，从2020年6月8日至付清全款之日止）。2.判令确认勒尔公司就工程款12663767.35元在勒尔公司承建的涉案砼场地、道路、绿化及恒温车间、办公区、生活区、新厂区路面等工程折价或者工程拍卖价款中享有优先受偿权。3.判令***司承担本案的诉讼费、保全费。 ***司提出反诉请求：1.判令勒尔公司立即支付***司质保义务代履行金6245元；2.判令勒尔公司立即支付***司违约金226万元；3.勒尔公司承担全部反诉费用。 一审法院认定事实： 2019年9月5日，勒尔公司、***司双方签订《建设工程施工合同》1份，发包人为***司，承包人为勒尔公司，约定工程名称为***司砼场地、道路、绿化工程，工程地点为***司厂区，工程承包范围：东区砼场地、西区砼道路、绿化、管线、水、电工程量清单范围内所有工程量；计划开工日期：2019年9月6日；工程总日历天数60天；合同价为355万元，经双方协商让利总价为330万元；合同价格形式为固定单价合同；合同文件构成：本协议书与中标通知书、投标函及其附录（如果有）、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其它合同文件。合同第三部分专用合同条款第7.5.2条约定：因承包人原因导致工程延误，逾期竣工违约金的计算方法为逾期天数*结算价的万分之二，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限不超过结算价的百分之二；第12.1条合同价格形式约定为单价合同，综合单价包含的风险范围：施工方案措施风险；由承包方原因引起的开工日期调整；由承包方原因引起地方矛盾引起的窝工、停工风险；风险范围以外合同价格调整方法：按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013执行；人工工资调整按江苏省人工费调整、苏建函价（2019）142号文件、施工期政策文件执行；材料价格的按2019年7月常州市市场指导价执行，由发承包双方在合同中明确；（1）合同清单外工程变更、增加导致工程量变化，工程量按实签证结算；（2）新增工程量独立费不参与下浮，其余新增工程量参照合同同比下浮。作为合同附件的《工程造价让利清单明细》载明***司砼场地、道路、绿化工程预算价不含税为440万元，投标价不含税为355万元，最终协商价为330万元；第12.2条付款形式约定；工程竣工三年内，发包人付合同款的50%，工程竣工四年内，发包人付到工程款的80%，工程竣工五年内结清所有工程款；因甲方未能及时支付工程款，乙方则按所应付款额向甲方收取6‰月息。2019年9月6日，勒尔公司按约进场施工。2019年10月6日，双方协商一致，并以会议纪要的形式决定对***司新厂区进行全面改造，增加了包括恒温车间搬迁、办公区改造、生活区改造、新厂区路面改造、（办公楼）外立面改造等，***公司承包施工，但双方未签订书面合同。2019年11月8日，为进一步明确改造方案及时间节点等问题，双方再次以会议纪要的形式对东厂区、西区各分项工程的完工日期进行了明确，并确定所有工程均为交钥匙工程，施工单位须确保在完工日期前，所有配套设施、物资、采购安装到位，具备使用条件，如有延期，按10000元/天进行处罚。2020年1月18日，***司***公司出具单位工程完工验收证明书3份，分别确认***司办公楼外立面装修工程、厂区沥青摊铺工程、新建生活区、办公区装饰装修工程已按施工合同约定的范围完成施工，工程质量符合有关工程质量验收规范的标准，各项功能满足使用要求，验收组评定工程质量为合格。2020年4月15日，***司***公司出具单位工程完工验收证明书4份，分别确认***司研发车间二层标准房、活动室、食堂二层新办公室、办公楼场地、道路局部拆除整修、沥青摊铺等辅助设施、东区场地砼浇筑、雨污水管道安装、鱼池音乐喷泉系统安装、西区景观绿化、新建门卫等、***司办公楼南立面、东立面、北立面、及炮楼铝塑板装饰等工程已按施工合同约定的范围完成施工，工程质量符合有关工程质量验收规范的标准，各项功能满足使用要求，验收组评定工程质量为合格。 2020年6月8日，***司***公司出具单位工程完工验收证明书1份，确认***司钢结构、恒温房基础、主体、地坪、电气安装工程已按施工合同约定的范围完成施工，工程质量符合有关工程质量验收规范的标准，各项功能满足使用要求，验收组评定工程质量为合格。 2020年5月19日，勒尔公司向***司发送《告知函》1份，*****公司承建的***司工程项目，第一阶段项目：东区场地、西区景观绿化，合同价330万元（不含税），此造价按图纸清单内项目造价，不含增加内容及清单外项目；第二阶段：办公楼外墙装饰、研发车间及食堂二层部位：标准间、活动室、新办公室土建装饰，钢结构及恒温房、办公楼区域室外工程维修工程价送审价为7108740元，工程开工日期2019年10月10日，工程完工日期2020年1月16日，因工期较紧，局部采取边设计边施工的形式使工程无法确定正常的预算造价及签订施工合同；经我方与贵方协商第二阶段签订工程合同价款为工程结算书审定后造价，***司于2020年4月22日组织召集有关人员针对结算审定事宜召开专项会议，确定结算书审核完成时间为2020年5月15日，***司未能及时审核结束，致使工程合同无法签订，工程款支付无法按程序进行；经双方协商，******在2020年6月5日前完成一切结算审核工作，勒尔公司同意此时间内完成结算审计工作，并要求;如在2020年6月5日未完成结算书审核，则按勒尔公司结算送审价7108740元为合同价款，最终结算价格由双方根据具体情况再行确认，合同签订时间为6月5日后一星期内签订完毕，望***司收函后三日内书面回复，如未按期回复，则视为接受上述方案。 2020年5月21日，***司发函回复称：《告知函》中提及勒尔公司承担***司工程项目中的第二阶段项目，由于该阶段勒尔公司采取边设计边施工的形式，工程验收审核工作复杂，且双方采取单价结算的方式造成工程审核结算工作量偏大等因素，是***司不能按照正常审核结算进度完成工程量审核的重要原因，因此初定的5月15日完成结算的时间需要顺延；***司审核人员预计可以于2020年6月5日完成总工程量的核算，但单价的核算或需要更长时间；勒尔公司要求***司有条件承认7108740元结算价的要求缺乏事实及法律上的合理性，***司难以认同，***进一步加强沟通予以解。 2020年8月3日、8月9日，勒尔公司又两次发函给***司，要求***司就二期工程7108740元签订建设工程施工合同，并补签一期工程增量部分3458000元的补充合同。***司未予回复。 2020年9月2日，***司***公司邮寄《关于履行质保义务的函》1份，载明***公司承建的工程，因所选材料不达标，施工粗糙以致钢结构、恒温房5米宽移门2扇及南、北隔断2米宽移门2扇均因质量问题不同程度损坏，存在严重的安全隐患，要求：请勒尔公司在2020年9月5日前将上述问题彻底解决（更换或修复）；***公司未在指定的时间内履行质保义务，***司将委托第三方机构进行代为施工，由此产生的费用全部***公司承担；经向第三方询价，修复以上损坏部件的材料费、人工费、运输费、开票费等合计4214元。由于时间紧迫，请于9月3日17：00前回复，如逾期未回复，视为接受委托第三方代为施工，所产生的费用***公司承担。 2020年9月22日，***司***公司邮寄《关于履行质保义务的函》1份，载明：2020年9月21日，***司东厂区电动车棚发生火情。经查系勒尔公司在安装东厂区电动车棚电箱线路时，未考虑到现场实际用电量施工（注：现场有53个充电插座），导致线路短路引发的起火，所幸及时妥善处置，未造成严重后果。当时已立即通知勒尔公司，提出整改建议，现特书面函告勒尔公司，并提出如下建议和要求;请勒尔公司于2020年9月24日17点前指派专业技术人员修复坏损线路；请勒尔公司指派专业技术人员对所安装的所有线路进行全面检查，确认无安全隐患；***公司未在指定的时间内履行质保义务，将委托第三方或由***司代为施工，由此产生的费用全部***公司承担；经向第三方询价，修复以上损坏部件的材料费、开票费等合计1715元。由于时间紧迫，请于9月22日17：00前回复，如逾期未回复，视为接受委托第三方代为施工，所产生的费用***公司承担。 另查明，2020年1月16日，***司***公司发出《在建（恒温房）停建通知》1份，因政府城管部门现场巡查后对***司在建恒温房下达了停工通知，故要求勒尔公司自即日起暂停恒温房的施工。 再查明，***司于2020年1月13日***公司付款30万元，于同年4月28日付款50万元，于同年12月15日付款30万元，于2021年1月20日付款70万元，于2021年2月5日付款50万元，共计230万元。 审理中，***公司申请，法院依法委托江苏春为全过程咨询有限公司对***司砼场地、道路、绿化工程、新厂区恒温车间、办公区改造、生活区改造、新厂区路面改造、（办公楼）外立面改造的工程量和工程价款进行鉴定，江苏春为全过程咨询有限公司于2021年9月2日出具春为工鉴2021002号工程造价鉴定意见书，在鉴定单价计价遵循如下原则即：1.勒尔公司、***司双方签订的《建设工程施工合同》中约定的合同价格形式：固定单价合同；2.《建设工程施工合同》专用条款12.1条约定：风险范围以外合同价格调整方法：按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013执行；人工工资调整按江苏省人工费调整、苏建函价（2019）142号文件、施工期政策文件执行；材料价格的按2019年7月常州市市场指导价执行，由发承包双方在合同中明确；（1）合同清单外工程变更、增加导致工程量变化，工程量按实签证结算；（2）新增工程量独立费不参与下浮，其余新增工程量参照合同同比下浮。3.材料价格部分，市场指导价价格缺项的，按照市场询价计入；4.本工程招标控制价（清单预算价）为4405784.93（不含税、无暂列金），合同价为3300000元（不含税、无暂列金），下浮比例为25.1%时，鉴定金额为：无争议部分6954475元；有争议部分1705892.46元，合计8660367.46元。因勒尔公司坚持认为合同约定的施工范围外的工程不应按合同约定的比例下浮，鉴定机构遂于2020年10月16日作出春为工鉴2021002-1号工程造价鉴定意见书-补充说明，对原鉴定意见书给出的鉴定金额，其中合同外造价参照了施工合同同比例让利，在合同外造价不考虑让利的情况下，鉴定金额应为：无争议部分7572117.83元，有争议部分1948759.38元，合计9520877.21元。本次鉴定的鉴定费108646.37元***公司预付。 一审审理过程中，关于本诉部分，勒尔公司主张双方签订《建设工程施工合同》后，***司不但在原合同的基础上作了较大的变更，而且通过会议纪要的形式增加了二期工程，因二期工程系边设计边施工，且***司要求的工期也非常紧，加上勒尔公司、***司的法定代表人系同学关系，所以就二期工程并未签订书面的《建设工程施工合同》；勒尔公司已按***司的要求完成了全部建设工程的施工并经***司验收合格，但***司对勒尔公司提交的结算书迟迟不予审核，对工程款包括工人工资也拖延支付；对鉴定意见书确定的鉴定金额，勒尔公司认为双方就一期工程签订的建设工程施工合同，因勒尔公司法定代表人念及与***司法定代表人系同学关系，纯属帮忙性质，故价格折让比较多，但价格折让仅限于合同约定的工程项目，对合同外的项目，合同也约定应按实签证结算；对以会议纪要形式增加的工程项目系二期工程，不应适用原建设工程施工合同，事实上***司也一直答应重新签订新的合同，只是因工程系边设计边施工，且在施工过程中一直随时调整，无法确定工程的具体项目和金额，所以迟迟未签，但当时双方也是口头约定按实结算，且***司也口头***工验收合格即支付全部工程款，故***司应立即支付全部工程款，并自2020年6月8日起按月息6‰计付逾期付款利息；对于鉴定意见书中有争议部分的项目及鉴定金额，勒尔公司认为明显偏低，其中有部分项目系勒尔公司代建，即勒尔公司受***司委托请第三方施工，勒尔公司实际支出的成本都远高于鉴定金额，且合同约定的付款期限为3-5年，故应在鉴定金额的基础上酌情增加10%作为勒尔公司的合理利润，增加9%作为勒尔公司的财务成本；关于***司主张的质保义务代履行金不予认可，因系***司擅自委托第三方维修，维修费用明显高于鉴定意见书中该项目的鉴定金额，且***司提供的维修费发票载明的维修项目也与实际损坏项目不对应；对***司主张的逾期交付违约金，勒尔公司则认为因二期项目是边设计边施工，***司在施工过程中不断变更工程项目，不断发出新的施工指令，勒尔公司都积极配合，因此，即使超出了约定期限，也非勒尔公司的原因造成。***司则认为，勒尔公司、***司双方仅签订了一份建设工程施工合同，不存在一期工程和二期工程的区别，相关的权利义务均应适用双方签订的《建设工程施工合同》；勒尔公司、***司签订的《建设工程施工合同》明确约定了合同价格形式为固定单价合同，作为合同附件的专用合同条款第12、1条也明确约定合同清单外工程变更、增加导致工程量变化，工程量按实签证结算，新增工程量独立费不参与下浮，其余新增工程量，都参照合同同比例下浮，下浮比例经测算为25.1%；关于春为工鉴2021002号工程造价鉴定意见书，首先勒尔公司擅自将水稳结构改为路液结构，未征得***司方同意，且施工工艺未严格按照路液施工流程施工，导致路液结构不满足应有的质量标准，鉴定意见书对该项目按最高标准确定价格明显偏高；关于春为工鉴2021002-1号工程造价鉴定意见书-补充说明，***司认为仅是鉴定机构根据假设的条件作出的一种鉴定结论，并非认同勒尔公司合同外工程价格不参与下浮的主张。关于***司的反诉请求，***司认为在上述质量问题产生后，***司第一时间发函通知勒尔公司到场解决，并将存在的质量问题、解决的办法、修复的费用、解决问题的期限及相应的后果***公司作了明确告知，***公司拒不到场，***司为避免损失的扩大只能请第三方予以修复，由此产生的费用理应***公司负担；勒尔公司、***司在2019年11月8日的会议纪要中对工程竣工的期限作了明确约定，竣工期限介于2019年11月10日至2019年12月25日间，并明确如果逾期，按每天10000元进行处罚，这里处罚就是指逾期违约金，***公司提交的单位工程完工验收证明书可见，工程完工时间介于2020年1月18至6月8日之间，均已逾期，多个项目逾期一百余天，逾期最久的恒温车间项目逾期达226天，构成严重违约，***司仅以恒温车间的逾期天数主张逾期违约金226万。勒尔公司则认为：关于质保义务，在工程竣工验收合格后，勒尔公司严格履行质保义务，产生的四扇门的维修费用4200元价格过高，未经过勒尔公司同意，产生的2045元电线电缆施工材料费价格过高，双方在送审及鉴定机构结算时（详见鉴定报告安装部分第57条细目）电动车车棚电缆总价才1474.56元，维修材料费远高于实际造价。2.关于违约金，勒尔公司不认可存在工期逾期，主要理由：（1）勒尔公司在施工时也有其他施工单位在现场，存在交叉施工；（2）施工期间甚至是2020年5月、6月时，勒尔公司依旧收到***司的报告单，不停对勒尔公司下达新指令；（3）因二期工程是边设计边施工，***司对工序、做法不断进行调整，引起工程量的变化，最终也影响工期及工程款；（4）勒尔公司提交的在建恒温房停建通知、在建恒温房开工通知，足以证明恒温房的延期施工系***司原因引起，***司以恒温房逾期来计算违约金不成立；（5）疫情的不可抗力，勒尔公司部分单位工程是在2019年12月退场，2020年1月就有疫情影响，部分工期应顺延。 本案的争议焦点为：一、合同外工程即变更和增加的工程价款如何确定？***司结欠勒尔公司工程价款的金额是多少？二、勒尔公司要求***司立即支付工程款及逾期付款违约金是否成立？三、***司要求勒尔公司支付质保义务代履行金6245元、逾期完工违约金226万元是否成立？ 一审法院认为，勒尔公司、***司于2019年9月5日签订的《建设工程施工合同》及其附件系双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规的禁止性规定，依法成立，法院予以确认。关于第一个争议焦点，法院认为，建设工程施工合同第三部分专用合同条款第12.1条就风险范围以外合同价格的调整方法明确约定：（1）合同清单外工程变更、增加导致工程量变化，工程量按实签证结算；（2）新增工程量独立费不参与下浮，其余新增工程量参照合同同比下浮。而双方当事人签订的建设工程施工合同载明预算价（不含税）为4405784.93元，投标价（不含税）为355万元，最终协商价为330万，据此，合同确定的协商价在预算价的基础上下浮了25.1%，在投标价的基础上下浮了7.04%，而勒尔公司、***司双方就变更工程和增量工程均未签订合同，也就无法确定变更工程和增量工程的预算价或投标价；而鉴定机构给出的鉴定金额系依照国家、省、市相关规范、文件及市场价格的基础上确定的相对公允的价格，既体现了公平合理的原则，也兼顾了勒尔公司、***司双方的利益，显然，该鉴定金额并不能等同于预算价或投标价，故勒尔公司主张对变更和新增工程按市场评估价确定的主张，于法有据，法院予以支持，***司要求在市场评估价的基础上参照合同约定下浮25.1%的请求，法院不予支持。至***公司主张鉴定意见书中有争议部分的项目鉴定标准偏低，鉴定金额低于其实际采购成本，首先，勒尔公司对鉴定机构采用的鉴定标准偏低并未提供相应的证据，其次，即使勒尔公司的实际采购成本高于鉴定金额，也属于市场主体的经营风险，并不能直接证明鉴定金额偏低，故法院对勒尔公司的该项抗辩不予采纳；对于***司称勒尔公司未经***司同意，擅自将水稳结构改为路液结构，违反合同约定，以及勒尔公司栽种的部分树木未能存活等，均系对勒尔公司实施的工程质量提出的异议，但上述所有工程均通过了***司的竣工验收并确认质量合格，并不能确定系勒尔公司方的过错，即使工程所使用的材质和工艺与原合同约定存在出入，也不能排除双方以实际行为对原先的约定进行了变更，***司主张因勒尔公司施工工艺发生变化导致鉴定价格偏高，同样也未能提供充分证据，其主张法院也不予采信，故法院采纳春为工鉴2021002-1号工程造价鉴定意见书-补充说明确定的鉴定金额即9520877.21元作为勒尔公司所施工的工程价款，***司已实际支付勒尔公司230万元，尚应给付7220877.21元。关于第二个争议焦点即勒尔公司要求***司立即支付工程款及逾期付款违约金是否成立？双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第12.2条明确约定工程竣工三年内，发包人付合同款的50%，工程竣工四年内，发包人付到工程款的80%，工程竣工五年内结清所有工程款；因此，对《建设工程施工合同》约定的工程范围内的工程款，自工程竣工验收合格后显然未满三年，付款期限尚未届满，勒尔公司要求***司立即支付的请求，于法有据，法院不予支持。关于合同约定的工程范围之外的变更和新增工程部分的款项是否受到《建设工程施工合同》关于付款方式的约束？因双方仅签订有一份《建设工程施工合同》，虽然形式上双方于2019年10月8日通过会议纪要新增了工程范围，但工程建设主体、工程地点仍然都是***司，所涉工程项目也是同步实施，同步管理、同步验收，施工主体、管理团队也是同一批人员，因此，应当认定后续工程是前述工程的新增工程，除了勒尔公司方出具给***司方的《告知函》、《答复函》中将工程区分为一期、二期之外，并无其他证据能够证明上述工程区分为一期和二期，且如果勒尔公司有意区分，在双方几次开会协商并形成多次会议纪要的情况下，完全有条件对此作出专门的约定，但事实上却并未特别约定，因此，对勒尔公司主张工程分为一期和二期，二期工程独立于一期，对双方的相关权利义务包括付款方式应区别对待的主张，依据不足，法院不予采信，有关该工程的付款方式应以《建设施工合同》专用合同条款第12.2条约定的付款方式执行，即***司的付款期限尚未届满，勒尔公司要求***司立即付款并支付逾期付款违约金的请求，法院不予支持。关于第三个争议焦点，首先，对***司主张的质保义务代履行金6245元，显然，勒尔公司负有对承建的工程进行维护保养的义务，***司提供的证据能够证明钢结构和恒温房的4扇门存在变形、脱落现象，***司也及时将情况反映给勒尔公司，但***司在函件中列明的相关修复费用并非专业的鉴定机构出具，且部分修复费用与鉴定意见书中列明的鉴定金额相差悬殊，即使勒尔公司未能在限定的期限内履行质保义务，也不能直接推定***司主张的修复费用成立，法院酌情确定上述两项质保义务代履行金额为2000元。对***司主张的勒尔公司逾期完工违约金，首先，双方在2019年11月8日的会议纪要中明确了各分项工程的完工时间，并约定如有延期，按10000元/天处罚，该约定依法成立；但***司主张的恒温房工程虽然约定的完工日期为2019年11月23日，***公司提供的在建（恒温房）停建通知能够证明***司于2020年1月16日书面通知勒尔公司暂停恒温房的施工，故恒温房在2020年1月16日之前逾期未能完工的责任在勒尔公司，在2020年1月16日之后未能顺利施工的责任在***司；鉴于合同内和合同外的分项工程约定的完工时间并不一致，有的工程还存在交叉施工的情形；此外，因众所周知的原因，2020年1月下旬开始，新冠疫情在全国范围内蔓延，各地都采取了停工停产的限制措施，客观上必然会影响到案涉工程的施工进度，该事由应认定为不可归责***公司、***司双方的不可抗力，在此期间的工程延误不应认定为勒尔公司的违约情形，法院综合考虑各种因素，酌定勒尔公司应当支付给***司的逾期完工违约金为15万元。综上，根据依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十七条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款规定，一审法院判决：一、驳回江阴市勒尔市政工程有限公司的全部诉讼请求。二、江阴市勒尔市政工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏龙冶节能科技有限公司质保义务代履行损失2000元。三、江阴市勒尔市政工程有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏龙冶节能科技有限公司逾期交付违约金15万元。四、驳回江苏龙冶节能科技有限公司的其它反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费99333元、鉴定费108646.37元、保全费5000元，共计212979.37元，由江阴市勒尔市政工程有限公司负担。反诉案件受理费12465元，由江阴市勒尔市政工程有限公司负担1670元，由江苏龙冶节能科技有限公司负担10795元。江阴市勒尔市政工程有限公司负担的诉讼费于判决生效之日起十日内直接给付江苏龙冶节能科技有限公司。 本院经审理查明，一审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，***司在一审诉讼后***公司又支付了工程款100万元，合计***公司支付330万元。一审庭审时，勒尔公司确认***司为其垫付餐费70575元，同意在结算中扣除。 本院二审期间，勒尔公司提供一份清单，依据春为工鉴2021002-1号工程造价鉴定意见书-补充说明（确定的鉴定金额为9520877.21元），整理一期、二期工程。其中一期工程及增项，名称为：西区砼道路、西区景观、西区绿化、东区北侧砼场地、东区绿化、东区景观、园建工程、绿化工程、西区排水工程、安装工程，合计金额为5008566.22元；二期工程名称为：标间、活动室、办公室、土建及装饰、水电安装、钢结构（恒温房）基础及地坪、水电安装、门卫土建装饰工程、水电安装、音乐喷泉等，合计金额为4512310.99元。***司对所谓的一期、二期工程不予认可，但认可勒尔公司主张的“一期工程”的鉴定价格是参照合同清单下浮25.1%；勒尔公司主张的“二期工程”的鉴定价格没有合同清单可以参照，其中一部分是信息指导价，一部分是鉴定部门市场询价。勒尔公司认为其实际采购价格高于鉴定部门市场询价并提供一份清单，***司则认为根据勒尔公司鉴定当时的报价，与目前提供的采购价格不符。 本案在二审中的争议焦点为：勒尔公司、***司之间的工程款结算及付款时间。 本院认为：关***公司主张存在“二期工程”，“二期工程”应独立于“一期工程”进行结算的问题，根据双方签订合同及履行合同的情况，勒尔公司、***司于2019年10月6日，以会议纪要的形式确定对***司新厂区进行全面改造，增加了包括恒温车间搬迁、办公区改造、生活区改造、新厂区路面改造、（办公楼）外立面改造等工程内容，该工程内容与2019年9月5日合同约定的砼场地、道路、绿化工程在工程内容方面有明显区别，且对于新增加的工程内容双方未有现有的工程量清单予以对应，鉴定时是以信息指导价和市场询价方式进行确定；结合双方往来函件对勒尔公司所谓的“第二阶段”工程的结算事项专门进行了约定，同时考虑到合同约定的价格和增加工程量的鉴定价格，差距较大，故本院确定勒尔公司主张的“二期工程”存在，勒尔公司、***司双方对于该工程内容的付款时间并无明确约定，勒尔公司有权要求该工程内容独立于“一期工程”进行工程款的结算和支付。故***司要求该工程内容按合同约定下浮25.1%的主张不能成立，本院不予支持。关***公司提出其对鉴定报告提出的异议，鉴定机构未作书面答复，因一审时鉴定机构已派员出庭，回答各方询问，故勒尔公司的这一主张本院不予采纳。综上所述，结合交易惯例、合同履行情况和双方当事人的陈述，本院确定2019年9月5日合同所涉工程款合计5008566.22元，***司已支付2504283.11元，其余部分尚未至履行期限；2019年10月6日双方以会议纪要形式确定的新增工程，所涉工程款为4512310.99元，***司应于鉴定报告出具之后一个月内支付，***司已支付866291.89元，尚应支付3646019.1元及自2020年11月16日开始按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。另，勒尔公司主张的逾期完工违约金的问题，一审法院根据双方约定的完工时间及违约责任，未及时完工的原因及双方过错，以及疫情等因素，确定勒尔公司承担15万元的逾期完工违约金并无不当，本院依法予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持常州市钟楼区人民法院（2020）苏0404民初5368号民事判决第二项、第三项、第四项； 二、撤销常州市钟楼区人民法院（2020）苏0404民初5368号民事判决第一项及案件受理费部分； 三、江苏龙冶节能科技有限公司于本判决生效之日起十日内向江阴市勒尔市政工程有限公司支付工程款3646019.1元及自2020年11月16日开始至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失； 四、驳回江阴市勒尔市政工程有限公司其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费99333元、鉴定费108646.37元、保全费5000元，共计212979.37元，由***司负担95291元，***公司负担117688.37元。一审反诉案件受理费12465元，***公司负担1670元，由***司负担10795元。二审案件受理费111788元，由***司负担78446元，***公司负担33342元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　莹 审 判 员　*** 二〇二二年六月十日 法官助理　潘　军 书 记 员　房　敏